Destacando Valores Profesionales Del Derecho
Un Personaje Noticioso EL DR. EDWIN SAMBRANO VIDAL Dr. José Agustín Reverón Orta reveron.jose@gmail.com Vengo conociendo, desde hace varios años, a un colega que se ha destacado, por su limpio y ejemplar ejercicio profesional: El Dr. Edwin Sambrano Vidal. Es para mí un alto honor trazar algunas líneas, dedicadas a este personaje del Foro, al cual destaco y haré desde hoy resaltar las actividades jurídicas de quienes trabajamos por el derecho ajeno, con mística, ética, decoro y profesionalismo. Comenzaré con el Dr. Sambrano Vidal, ya que es ejemplo, entre nosotros los abogados. Nadie se digna en dar sus opiniones, de quienes laboramos esta materia, solo se oyen comentarios insanos. Es el Dr. Edwin Sambrano Vidal, un abogado muy conocido en Venezuela y muy espacialmente en nuestro Estado Bolívar. Ello, precisamente por su actividad profesional, actividad que ha desplegado con técnica jurídica, apegado a los más sagrados principios éticos y morales. El Dr. Edwin Sambrano Vidal, se postuló para el cargo de Defensor del Pueblo de la República a pedimento de una serie de instituciones y amigos. Para el Dr. Edwin Sambrano esta postulación no fue coincidencia, ya que los actos y hechos de su vida, como son la defensa de los derechos humanos, en los cuales ha trabajado igualmente, los sociales y laborales, lo llevan a esa posición. La protección, promoción y estudio de los derechos humanos, lo ha constituido como suyo desde que era una materia de estudio y en esa época, los derechos humanos eran desconocidos y sin uso. Perteneció a movimientos juveniles por los años 70 cuando lo impulsan desde la UCAB con el nombre de movimiento Tercera Juventud y más tarde el movimiento libre por los años 1.972, que permitió revolucionar esa Universidad en la búsqueda del derecho a la educación universal, al debate franco de ideas, a la libertad de cátedra, a la propia organización estudiantil y a un verdadero y real co-gobierno universitario. Hay que destacar que de esos dos movimientos surgen algunos órganos periodísticos, el de Tercera Juventud y Dazibao e igualmente actividades importantes que traspasaron las fronteras de la propia UCAB influyendo indudablemente en la reorganización del movimiento estudiantil nacional, con énfasis en el universitario. Con estas actividades nacen nuevas concepciones y propuestas concretas al punto que la actividad del Dr. Edwin Sambrano, incidió en la creación y el desarrollo de movimientos en Universidades tales como en la Simón Bolívar, Santa María e Institutos Universitarios y Tecnológicos. Posterior a su grado de abogado, en la promoción "Salvador Allende", que según los graduandos, con tomar su nombre, le hacían un póstumo homenaje a este mártir socialista, se incorpora a darle impulso a un movimiento obrero independiente, democrático y revolucionario en diferentes sectores del Área Metropolitana y sus alrededores, fomentando centros de atención y educación jurídica, cultural y sindical. El Dr. Edwin Sambrano, junto con otros, funda la Casa del Trabajador de Guayana, donde logran la integración de estos, en el ejercicio de los derechos fundamentales, como la libertad sindical, la convención colectiva y el derecho a huelga.
jueves, 31 de mayo de 2012
A Proposito Del Libro "Las Garantias En El Derecho Civil Peruano: A Proposito De La Ley De Garantia Mobiliaria"
A Proposito Del Libro "Las Garantias En El Derecho Civil Peruano: A Proposito De La Ley De Garantia Mobiliaria"
Las garantías es un tema importante en el estudio del derecho civil, sin embargo, debemos dejar constancia que trasciende a otras disciplinas jurídicas, dentro de las cuales debemos citar el caso del derecho empresarial y corporativo, es decir, estas dos últimas no impolican lo mismo, sino que se refieren a temas diferentes. Es decir, el primero abarca al segundo o dicho de otra forma el derecho corporativo forma parte del derecho empresarial. El libro materia de estudio es un trabajo de dos tomos de nuestra autoría, el cual esperamos que haya sido del agrado de todos, por ello, consideramos oportuno recomendar su estudio a efecto de conocer este tema en forma un tanto panorámica, por ello, si un abogado no estudia este libro es claro que se le hará difícil estudiar y conocer las garantías. En este libro se insertan trabajos publicados ya anteriormente, como es por ejemplo el caso de los antecedentes, hipoteca, calificación registral de documentos judiciales, seguros, entre otros tantos temas, lo cual implica que para la publicación de los mismos la idea ha madurado y en este orden de ideas es claro que debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos del derecho. Si estudiamos los antecedentes se estudian importantes temas, dentro de los cuales podemos citar el caso de la clasificación de las garantías, siendo una la que clasifica a las mismas en personales y reales, estando dentro de las primeras la carta fianza y dentro de las segundas las hipoteca y la garantía mobiliaria.
Las garantías es un tema importante en el estudio del derecho civil, sin embargo, debemos dejar constancia que trasciende a otras disciplinas jurídicas, dentro de las cuales debemos citar el caso del derecho empresarial y corporativo, es decir, estas dos últimas no impolican lo mismo, sino que se refieren a temas diferentes. Es decir, el primero abarca al segundo o dicho de otra forma el derecho corporativo forma parte del derecho empresarial. El libro materia de estudio es un trabajo de dos tomos de nuestra autoría, el cual esperamos que haya sido del agrado de todos, por ello, consideramos oportuno recomendar su estudio a efecto de conocer este tema en forma un tanto panorámica, por ello, si un abogado no estudia este libro es claro que se le hará difícil estudiar y conocer las garantías. En este libro se insertan trabajos publicados ya anteriormente, como es por ejemplo el caso de los antecedentes, hipoteca, calificación registral de documentos judiciales, seguros, entre otros tantos temas, lo cual implica que para la publicación de los mismos la idea ha madurado y en este orden de ideas es claro que debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos del derecho. Si estudiamos los antecedentes se estudian importantes temas, dentro de los cuales podemos citar el caso de la clasificación de las garantías, siendo una la que clasifica a las mismas en personales y reales, estando dentro de las primeras la carta fianza y dentro de las segundas las hipoteca y la garantía mobiliaria.
miércoles, 30 de mayo de 2012
"La Policia Nacional Del Peru Y La Investigacion Del Delito En El Modelo Procesal Penal Acusatorio. Teoria - Practica"
"La Policia Nacional Del Peru Y La Investigacion Del Delito En El Modelo Procesal Penal Acusatorio. Teoria - Practica"
"LA POLICIA NACIONAL DEL PERU Y LA INVESTIGACION DEL DELITO EN EL MODELO PROCESAL PENAL ACUSATORIO. TEORIA - PRACTICA" Es un libro elaborado y listo para ser editado y publicado, lamentablemente no contamos con los recursos econòmicos para hacerlo. Si alguna persona, organizaciòn o instituciòn tiene interès en apoyar esta iniciativa, imprimir el Libro y distribuirlo gratuitamente a los Policìas, no tiene nada mas que comunicarse al email de contacto: mullerabogados@hotmail.com. Los derechos de autor me pertenecen. Con la implementación en el Perú del Sistema Penal Acusatorio, la Policía Nacional ha asumido un compromiso de trascendental importancia, en ella recae la responsabilidad del éxito de la investigación penal, en la búsqueda de una Administración de Justicia equitativa y justa, que garantice al ciudadano la convivencia pacifica y la seguridad jurídica. En este nuevo contexto, los policías prestan especial apoyo a la justicia penal, sea atendiendo a los ciudadanos que en primera instancia se apersonan a las Comisarías con la finalidad de asentar sus denuncias frente a un hecho delictivo del cual han resultado o se consideran agraviados, sea concurriendo al escenario del delito con la finalidad de proteger las evidencias y realizar las diligencias preliminares pertinentes, sea interviniendo frente a un delito flagrante, sea cumpliendo los mandatos judiciales de detención judicial de las personas sometidas a un proceso penal, sea desarrollando importantes labores de carácter técnico y científico por intermedio de su personal de criminalìstica o laboratorios de criminalìstica en apoyo al director de la investigación del delito en este caso el Fiscal. Se requiere por lo tanto un servidor policial integral, suficientemente capacitado para el desempeño de estas funciones, técnicas, investigas y operativas, que además aplique correctamente los procedimientos, sea respetuoso de los principios que rigen las actuaciones procesales, los derechos y garantías de la persona humana. Se precisa por lo tanto dotar al servidor policial de una herramienta útil que le permita actuar con seguridad jurídica, eficiencia, eficacia y oportunidad. El presente Libro ?La Policía Nacional del Perú y la Investigación del Delito en el Modelo Procesal Penal Acusatorio?, es prácticamente una Guía de Procedimientos aplicable a la intervención de la Policía Nacional del Perú en la Investigación del Delito en concordancia con el NCPP (Decreto Legislativo Nº 957) pretende interpretar y adecuar conceptos, actuaciones y procedimientos que sirvan como guía de intervención para orientar el trabajo de los integrantes de la Policía Nacional, en el cumplimiento de la función de investigación del delito que le asigna el nuevo Sistema Penal Acusatorio. Es una obra que para su elaboración y culminación contó con cotejo y análisis de abundante información, consultas y asesoramientos, coordinando y concordando además su contenido ? sobre todo con respecto a procedimientos - con los diferentes Manuales Operativos del Nuevo Código Procesal Penal elaborados por la Academia de la Magistratura y en particular por el Ministerio Público.
"LA POLICIA NACIONAL DEL PERU Y LA INVESTIGACION DEL DELITO EN EL MODELO PROCESAL PENAL ACUSATORIO. TEORIA - PRACTICA" Es un libro elaborado y listo para ser editado y publicado, lamentablemente no contamos con los recursos econòmicos para hacerlo. Si alguna persona, organizaciòn o instituciòn tiene interès en apoyar esta iniciativa, imprimir el Libro y distribuirlo gratuitamente a los Policìas, no tiene nada mas que comunicarse al email de contacto: mullerabogados@hotmail.com. Los derechos de autor me pertenecen. Con la implementación en el Perú del Sistema Penal Acusatorio, la Policía Nacional ha asumido un compromiso de trascendental importancia, en ella recae la responsabilidad del éxito de la investigación penal, en la búsqueda de una Administración de Justicia equitativa y justa, que garantice al ciudadano la convivencia pacifica y la seguridad jurídica. En este nuevo contexto, los policías prestan especial apoyo a la justicia penal, sea atendiendo a los ciudadanos que en primera instancia se apersonan a las Comisarías con la finalidad de asentar sus denuncias frente a un hecho delictivo del cual han resultado o se consideran agraviados, sea concurriendo al escenario del delito con la finalidad de proteger las evidencias y realizar las diligencias preliminares pertinentes, sea interviniendo frente a un delito flagrante, sea cumpliendo los mandatos judiciales de detención judicial de las personas sometidas a un proceso penal, sea desarrollando importantes labores de carácter técnico y científico por intermedio de su personal de criminalìstica o laboratorios de criminalìstica en apoyo al director de la investigación del delito en este caso el Fiscal. Se requiere por lo tanto un servidor policial integral, suficientemente capacitado para el desempeño de estas funciones, técnicas, investigas y operativas, que además aplique correctamente los procedimientos, sea respetuoso de los principios que rigen las actuaciones procesales, los derechos y garantías de la persona humana. Se precisa por lo tanto dotar al servidor policial de una herramienta útil que le permita actuar con seguridad jurídica, eficiencia, eficacia y oportunidad. El presente Libro ?La Policía Nacional del Perú y la Investigación del Delito en el Modelo Procesal Penal Acusatorio?, es prácticamente una Guía de Procedimientos aplicable a la intervención de la Policía Nacional del Perú en la Investigación del Delito en concordancia con el NCPP (Decreto Legislativo Nº 957) pretende interpretar y adecuar conceptos, actuaciones y procedimientos que sirvan como guía de intervención para orientar el trabajo de los integrantes de la Policía Nacional, en el cumplimiento de la función de investigación del delito que le asigna el nuevo Sistema Penal Acusatorio. Es una obra que para su elaboración y culminación contó con cotejo y análisis de abundante información, consultas y asesoramientos, coordinando y concordando además su contenido ? sobre todo con respecto a procedimientos - con los diferentes Manuales Operativos del Nuevo Código Procesal Penal elaborados por la Academia de la Magistratura y en particular por el Ministerio Público.
Nuevo Codigo Procesal Penal Peruano: La Denuncia
Nuevo Codigo Procesal Penal Peruano: La Denuncia
La Denuncia - Artículos 326º al 328º del NCPP La denuncia es la manifestación de una persona ante la Policía o ante el Fiscal, sobre la posible comisión de un delito. Dicha persona podrá ser alguien que de algún modo se encuentre involucrada con el hecho delictuoso (victima o familiar de ella, testigo presencial, o por referencia, etc.). La denuncia es junto con la querella, uno de los medios ordinarios para la iniciación del proceso penal. Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarara que no procede formalizar y continuar con la Investigación Preparatoria, así como ordenara el archivo de lo actuado. Esta Disposición se notificara al denunciante y al denunciado. El denunciante que no estuviese conforme con la Disposición de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación, requerirá al Fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al Fiscal Superior, quien se pronunciara dentro del quinto día, ordenando se formalice la investigación, se archiven las actuaciones o se proceda según corresponda. 1. Facultad y obligación de denunciar. Art. 326º del NCPP. Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuosos ante la autoridad respectiva, siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para perseguirlos sea público. No obstante, lo expuesto deberán formular denuncia: Quienes están obligados a hacerlo por expreso mandato de la Ley. En especial lo están los profesionales de la salud por los delitos que conozcan en el desempeño de su actividad, así como los educadores por los delitos que hubieren tenido lugar en el centro educativo. Los funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones, o por razón del cargo, tomen conocimiento de la realización de algún hecho punible. 2. No Obligados a Denunciar. Art. 327º del NCPP. Nadie esta obligado a formular denuncia contra su cónyuge y parientes comprendido dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Tampoco existe esta obligación cuando el conocimiento de los hechos esta amparado por el secreto profesional (Concordado con el Art. 2º inciso 18 de la CP del P).
La Denuncia - Artículos 326º al 328º del NCPP La denuncia es la manifestación de una persona ante la Policía o ante el Fiscal, sobre la posible comisión de un delito. Dicha persona podrá ser alguien que de algún modo se encuentre involucrada con el hecho delictuoso (victima o familiar de ella, testigo presencial, o por referencia, etc.). La denuncia es junto con la querella, uno de los medios ordinarios para la iniciación del proceso penal. Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarara que no procede formalizar y continuar con la Investigación Preparatoria, así como ordenara el archivo de lo actuado. Esta Disposición se notificara al denunciante y al denunciado. El denunciante que no estuviese conforme con la Disposición de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación, requerirá al Fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al Fiscal Superior, quien se pronunciara dentro del quinto día, ordenando se formalice la investigación, se archiven las actuaciones o se proceda según corresponda. 1. Facultad y obligación de denunciar. Art. 326º del NCPP. Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuosos ante la autoridad respectiva, siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para perseguirlos sea público. No obstante, lo expuesto deberán formular denuncia: Quienes están obligados a hacerlo por expreso mandato de la Ley. En especial lo están los profesionales de la salud por los delitos que conozcan en el desempeño de su actividad, así como los educadores por los delitos que hubieren tenido lugar en el centro educativo. Los funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones, o por razón del cargo, tomen conocimiento de la realización de algún hecho punible. 2. No Obligados a Denunciar. Art. 327º del NCPP. Nadie esta obligado a formular denuncia contra su cónyuge y parientes comprendido dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Tampoco existe esta obligación cuando el conocimiento de los hechos esta amparado por el secreto profesional (Concordado con el Art. 2º inciso 18 de la CP del P).
martes, 29 de mayo de 2012
Proteccion De Datos
Proteccion De Datos
La demanda constante de datos de carácter personal en cualquier actuación cotidiana es una realidad con la que diariamente nos encontramos. Sin darnos cuenta, vamos facilitando nuestros datos personales, que van quedando residentes en ignorados sistemas de información, y que pueden llegar a configurar nuestro perfil con singular certeza, por no decir que con mayor precisión que con la que nosotros mismos nos describiríamos.
La importancia que el derecho fundamental a la protección de datos ha adquirido en los últimos tiempos tiene dos lecturas o aspectos a destacar. El primero es que, ante las numerosas amenazas a la privacidad y divulgación de nuestros datos, existe una creciente concienciación sobre el derecho de toda persona al control y disposición de sus datos personales. El segundo tiene una transcendencia práctica, que es la obligación legal que tienen las empresas, entidades, organizaciones públicas o privadas que tratan nuestros datos de carácter personal de adaptarse y cumplir con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y el Reglamento que la desarrolla, pues, en caso contrario, se enfrentan con un régimen de sanciones francamente severo.
En CISSonline puede encontrar toda la información que necesita para resolver cualquier cuestión en materia de Protección de Datos y garantizar la tranquilidad de sus clientes y la de su propia empresa, información necesaria para asesorar a sus clientes en materia Fiscal, Contable, Social, Prevención de Riesgos y Protección de Datos.
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Sobre el Autor:
Sociedad Wolters Kluwer España, S.A.
C/ Collado Mediano, 9
Las Rozas (Madrid)
TF: 902 250 500
FAX: 902 250 502
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Los Actos Juridicos Procesales En El Proceso Civil
Los Actos Juridicos Procesales En El Proceso Civil
Autor: Ananí Elvira Díaz Roca LOS ACTOS JURIDICOS PROCESALES EN EL PROCESO CIVIL ?El legislador nunca debe olvidar que el proceso no es mas que un instrumento; que las formas no tienen un fin en sí y que todas ellas están puestas al servicio de una idea: la Justicia?. (Francisco Carnelutti) ? Podemos definir el proceso judicial como el conjunto dialéctico de los actos jurídico procesales, realizados por los elementos activos de la relación jurídico procesal, con las finalidades de resolver el conflicto de intereses o acabar con la incertidumbre de relevancia jurídica y conseguir la paz social en justicia. ? Partiendo de esta definición podemos ingresar al tema en particular teniendo en cuenta que cada acto jurídico procesal es un elemento, y por ende esencial en el proceso. 1. DEFINICIONES: Iniciaremos con definir los actos jurídicos procesales de acuerdo al Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales elaborado por Manuel Osorio, así tenemos que los actos jurídicos procesales: ?Son aquellos actos producidos dentro del procedimiento, en la tramitación por los órganos jurisdiccionales, las partes o terceros, y que crean, modifican o extinguen derechos de orden procesal.? Dentro de concepciones tradicionales, tenemos a Eduardo J. Couture, quien considera que el acto procesal, es: ?El acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de jurisdicción o aun de los terceros ligados al proceso, susceptibles de crear, modificar o extinguir efectos procesales ?. Con un criterio mas elaborado Giuseppe Chiovenda, en su obra ?Derecho Procesal Civil ?, señala?: Llámese actos jurídico procesales, los que tienen importancia jurídica respecto de la relación procesal, o sea los actos que tienen por consecuencia inmediata, la constitución, conservación, desarrollo, modificación o definición de la relación procesal y puede proceder de cualquiera de los sujetos de la relación procesal. El acto jurídico procesal más importante de parte, es la demanda y del órgano Jurisdiccional, es la sentencia.? Pasando a definiciones contemporáneas, tenemos que a diferencia de la doctrina tradicional los procesalistas modernos han tratado de formular una teoría general de los actos procesales para poder aprehender los caracteres y principios generales que se dan en los actos del proceso, los cuales están conformados por ideas generales, así como particularidades propias de estos actos jurídicos en el proceso. Entre estos tenemos a Jorge Peyrano, para quien:?...son actos procesales los hechos voluntarios lícitos, que tienen por finalidad directa la constitución y desarrollo o extinción de la relación procesal.?Tal como el mismo lo explica citando a Roberto Berizonce, son actos jurídicos que se encuentran en relación. En ese mismo sentido: Víctor Jorge Urquizo Pérez, señala que: ?Son actos procesales los hechos voluntarios que tienen por efecto directo e inmediato la constitución el desenvolvimiento o la extinción del proceso, sea que procedan de las partes, del Órgano Jurisdiccional, los Auxiliares Jurisdiccionales o los Órganos de Auxilio Judicial.? Finalmente, citaremos a Jorge Carrión Lugo quien señala que: ?Son hechos jurídicos procesales voluntarios o simplemente actos procesales, como todo acto jurídico son aquellos producidos por el hombre como una manifestación de su voluntad, donde existe de por medio la libertad de actuar positiva o negativamente (acción u omisión).? El autor para explicarlo conceptúa primero a los hechos como acontecimientos o sucesos que ocurren en el mundo, cuando estos producen efectos jurídicos se llaman ?hechos jurídicos?, que de tener efectos en el proceso los denominaremos ?hechos jurídicos procesales?; porque tienen efectos jurídicos procesales y son actos jurídicos procesales cuando emanan de la voluntad de los sujetos procesales. De todas las definiciones señaladas podemos concluir diciendo que los actos jurídicos procesales son precisamente, actos jurídicos que se dan dentro del proceso y provienen de la voluntad de los sujetos procesales ( las partes, el Juez o terceros que intervienen en el proceso),destinados a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicos procesales. 2. ¿EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE ACTO JURIDICO Y ACTO JURIDICO PROCESAL? Partiremos por diferenciar el hecho procesal del hecho jurídico procesal, en ese sentido, citaremos a Juan Monroy Gálvez, quien diferencia claramente estos conceptos indicando que el hecho procesal es cualquier suceso o acontecimiento susceptible de producir la constitución, desenvolvimiento o extinción de la relación procesal, y que este hecho procesal cuando tenga por origen la manifestación de voluntad expresada por cualquiera de los sujetos de la relación jurídico procesal, que produzca efectos jurídicos al interior del proceso seria un acto procesal, siendo este último diferente al primero porque contiene la finalidad o el deseo de producir efectos jurídicos queridos por el sujeto de la relación procesal que lo realiza. En la doctrina encontramos dos tendencias para diferenciar el acto jurídico del acto jurídico procesal, la primera considera que el acto procesal es distinto del acto jurídico en general. Adolfo Alvarado Velloso concordando con esta posición señala que el acto procesal se diferencia del acto jurídico en general, pues solo tiene vida y eficacia dentro del proceso en el que se lo ejecuta y su finalidad es hacer posible que se dicte sentencia para componer el litigio; es decir el acto jurídico procesal vendría a ser una especie del acto jurídico en general. La segunda corriente y a la cual se adhiere el procesalista argentino Jorge Peyrano, con ciertas atingencias, es aquella que señala que el acto procesal es una especie que no se diferencia del acto jurídico en cuanto a su contenido, sino solo en cuanto a su forma, por que la legislación los regula de manera autónoma. 3. ¿QUE ENTENDEMOS POR ?FORMA? DE LOS ACTOS PROCESALES? Es necesario partir por señalar que nuestro Sistema Procesal Civil acoge el ?Principio de Elasticidad ? de las Formas Procesales, que podríamos entenderlo como el punto medio entre la libertad de las formas y el principio de la legalidad, así lo establece el Articulo IX del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil y regulado expresamente en el Articulo 171 del mismo cuerpo normativo, cuando en su segundo párrafo establece?: Cuando la ley prescribe formalidad determinada, sin sanción de nulidad, para la realización de un acto procesal, este será valido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido con su propósito.? Primando de esta manera la finalidad del proceso por sobre la formalidad que lo rige, Continuando con el desarrollo de este tema, citaremos algunas definiciones de lo que la doctrina entiende por forma de los actos jurídicos procesales. Así, para J. Monroy Gálvez forma es la envoltura plástica que recubre a los actos procesales permitiendo que sean apreciados e identificados, es decir, la manifestación externa del acto procesal que acredita la existencia y eficacia del mismo. Por su parte, Manuel Osorio la define en su ?Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales como: ?Los Requisitos externos de los actos Jurídicos. Manera o modo de proceder en la instrucción de una causa, instancia o proceso y en celebración de un contrato o acto que deba surtir efectos legales, tramitación y procedimiento, en contraposición al fondo de una causa o pleito.? Finalmente, Jorge Pérez Urquizo señala:? Las formas procesales son las normas de conducta procesal previstas en la ley tanto para el Juez, y también para las partes y todos los que intervienen en el proceso, están obligados a cumplirlos.? Concluyendo podemos decir que las formas o formalidades que la ley establece para la validez de un acto jurídico procesal, son la manifestación externa del acto procesal que le dará eficacia a ese acto jurídico procesal, pero por ello no debemos confundir y subordinar los principios procesales, de elasticidad y finalidad de los actos procesales a la forma de los mismos. 4. CLASES DE ACTOS PROCESALES: Nuestra legislación establece la siguiente clasificación: a. Actos Procesales del Juez: Los actos procesales del Juez están referidos fundamentalmente a las resoluciones que emiten en el proceso; pero también realiza las llamadas actuaciones judiciales, las audiencias, inspección judicial, entre otras propias de la actividad procesal. Estas resoluciones son actos procesales de decisión, y; ?las decisiones que acuerda el juez con ocasión del proceso, mediante las cuales el Juez cumple con un deber jurisdiccional que le impone el derecho de acción y el de contradicción? . De acuerdo a nuestro Código Procesal Civil las resoluciones que puede emitir el Juez son: i. Los Decretos: En principio, existe consenso en la doctrina al señalar que son resoluciones de mera sustanciación del proceso, porque no inciden sobre ninguna cuestión de fondo de la controversia sino meramente formalidades propias para impulsar el proceso. Son resoluciones de carácter breve e interlocutorio, mediante el cual se impulsa el proceso aplicando apenas la norma procesal y sobre todo no requieren de reflexión por parte del juez ya que no son fundamentadas. Los decretos son actos procesales de mero tramite, mediante los cuales el Juez impulsa el desarrollo del proceso, y como señala la ley no requieren de fundamentación, no son apelables y solo procede contra ellos el Recurso de Reposición ante el Juez o Sala que conoce el proceso, son expedidos por los Auxiliares Jurisdiccionales respectivos (Secretarios de las Cortes Supremas, Superiores y Juzgados) y los suscribe con su firma completa, salvo que se expidan por el juez dentro de la audiencia. ii. Autos: Podemos conceptuarlos como resoluciones a través de las cuales se resuelven incidencias en el proceso y requieren de fundamentación. Los autos dentro de la sustanciación de la relación jurídica procesal en cuanto a su valor se denominan autos simples y resolutivos. Los autos simples, son aquellas resoluciones que admiten o rechazan resolviendo algún trámite o entredicho de los Justiciables dentro de la secuela del proceso sin poner fin a la controversia demandada, y los autos resolutivos, son aquellos que cobran importancia porque ponen fin a una cuestión incidental o de fondo que se promueve antes de la sentencia o que repercute en esta. Para Monroy Gálvez la diferencia entre Decreto y Auto se encuentra en que esta última es el producto de una elaboración lógico - jurídica por parte del Juez, quien además, destaca la importancia que los Autos tienen en el proceso y si bien no son los que motivan el proceso, salvo excepciones, con estas resoluciones se resuelven incidencias menores para el normal desarrollo del proceso. El Código Procesal Civil regula expresamente los casos que requieren de autos para su solución y son: La admisibilidad o rechazo de la demanda, admisibilidad o rechazo de la revocación, el Saneamiento procesal, Interrupción del Proceso, Conclusión del Proceso, las Formas de Conclusión Especial del Proceso, concesorio o Denegatorio de Medios Impugnatorios, Extromisión dentro del Proceso del tercero legitimado, los que declaran Inadmisibles o improcedentes los actos de parte, admisión, Improcedencia o modificación de medidas cautelares. iii. La Sentencia: Dentro de las definiciones tradicionales que podríamos citar de la Resolución mas trascendental a cargo del Juez, tenemos la de Eduardo J. Couture, quien señala:? La sentencia es el acto procesal emanado de los órganos que deciden la causa o punto sometidos a su conocimiento.? Por su parte, Hugo Alsina, la define como el: ?Modo Normal de Extinción de la Relación Procesal. ?. Autores contemporáneos como Juan Monroy Gálvez, afirman que: ?La sentencia es el acto jurídico procesal más importante que realiza el Juez. A través de ella, el Juez resuelve el conflicto de intereses e incertidumbre con relevancia jurídica aplicando el derecho que corresponde al caso concreto, incluso en atención a la instancia en que se expida, la sentencia puede ser la que ponga fin al proceso si su decisión es sobre el fondo.? Jorge Carrión Lugo, sin mayor análisis al respecto, hace referencia al Código Procesal Civil Peruano, señalando que la sentencia viene a ser la decisión expresa y motivada del Juez sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes y mediante la cual se pone fin al proceso. Para Ramírez Gronda, es la ?Decisión judicial que en la instancia pone fin al pleito civil o causa criminal, resolviendo respectivamente los derechos de cada litigante y la condena o absolución del procesado.? Finalmente, Remigio Pino Carpio nos dice:?que es la resolución judicial máxima llamada sentencia, con las que se pone fin a cada una de las instancias por las que pasa el proceso, y en virtud de la cual se resuelve de una manera concluyente y definitiva, dentro de la respectiva instancia, la cuestión controvertida denominada litis, causando ejecutoria la sentencia expedida por el tribunal superior en jerarquía, si las partes han recurrido a él mediante el respectivo recurso.? Si nos referimos a las clases de sentencias, encontraremos un sin numero de clasificaciones; sin embargo, adoptaremos la clasificación que hace el tratadista peruano Jorge Carrión Lugo en su Tratado de Derecho Procesal Civil; así tenemos sentencias ejecutables y no ejecutables; las primeras también llamadas de Ejecución, son aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer, así están definidas como: ?? aquellas que contienen una condena (sentencia ejecutiva que manda pagar una suma de dinero) o una declaración y condena (sentencia de indemnización que manda pagar una suma de dinero por el daño causado).? De otro lado las sentencias no ejecutables, son aquellas que no contienen ninguna condena y a su vez, pueden ser, declarativas o constitutivas, las declarativas, son el pronunciamiento judicial que se limita a establecer sobre una cuestión de hecho o de derecho, pero sin producir efecto constitutivo o disolutivo; es decir, aquellas que solo declaran la certeza de un determinado hecho o relación jurídica. La declaración contenida en esta clase sentencias pueden ser, Positivas, cuando afirman la existencia de un determinado acto jurídico del que lo demanda y; Negativas, cuando afirman la inexistencia de un efecto jurídico que fue dirigida contra el demandado; y las Constitutivas, son aquellas que a mas de declarar un derecho o la obligación que corresponda a cada una de las partes, crea una situación jurídica hasta entonces inexistente, o modifica o extingue la situación que ya existía, pero previamente debe existir una declaración de certeza de las condiciones que según la legislación son necesarias para que produzca el cambio, como la que pronuncia el divorcio que disuelve un matrimonio, se diferencia de las sentencias declarativas en que generalmente producen efectos preestablecidos por la ley. b. Actos Procesales de las Partes: Para Leo Rosemberg los actos procesales de las partes son?: Todas las actividades configurativas del proceso, es decir, toda conducta externa basada en la voluntad consiente (voluntad de actuar), regulada por el derecho procesal según presupuestos y efectos.? Estos actos jurídicos procesales se clasifican en: i. Actos de Postulación: Son los actos que realizan las partes y con ellos buscan una resolución del órgano jurisdiccional suministrando la materia para su fundamento. Entre estos podemos señalar, a la demanda como un acto jurídico procesal exteriorizado en el escrito que inicia el juicio y tiene por objeto determinar las pretensiones del actor mediante el relato de los hechos que dan lugar a la invocación del derecho que la fundamenta y la petición clara de lo que reclama, conteniendo los requisitos establecidos por el Código Procesal Civil. La respuesta a este primer acto procesal, demanda, es el auto admisorio, siempre que cumpla con todos los requisitos establecidos por la ley tanto de forma como de fondo, y durante el proceso se dan una sucesión de actos procesales tanto del juez como de las partes, e incluso de terceros que llegan a intervenir en el proceso. La Demanda puede entenderse como sinónimo de petición, solicitud, requerimiento, postulación, deriva del verbo demandar que se entiende como encomendar o encargar. Así mismo, dentro del lenguaje cotidiano se entiende la palabra Demanda como el escrito o recurso con que se inicia un juicio exponiéndose las pretensiones del actor, sus fundamentos de hecho y derecho y la petición concreta sobre lo que debe pronunciarse el Juez. Sin embargo, jurídicamente debemos entenderlo como el acto procesal mediante el cual el justiciable introduce ante el órgano jurisdiccional una pretensión concreta de actividad. Por su parte, Nelson Ramírez Jiménez la conceptúa como el acto procesal que da inicio al proceso, documenta el ejercicio de nuestro derecho de acción y contiene la pretensión respecto de la cual pedimos tutela, acción que se dirige contra el Estado para que a través del tercero imparcial (Juez) se resuelva. En ese mismo sentido, Víctor Ticona Postigo, afirma.?La demanda es el acto procesal que da inicio al proceso. Documenta el ejercicio de nuestro derecho de acción y contiene la pretensión respecto de la cual pedimos tutela, acción que se dirige contra el estado para que a través del tercero imparcial (Juez) se resuelva. El petitorio por el contrario se dirige contra el demandado de quien exigimos cumpla, se abstenga o reconozca un derecho respecto del cual creemos ser titulares; ello va a originar el desplazamiento con la demanda la que debidamente notificada permitirá al ciudadano demandado exponer sus razones. ? Con mayor acierto, Juan Monroy Gálvez, la define como:?? el acto Jurídico procesal por el que el actor (demandante) somete al órgano jurisdiccional su pretensión o falta de certeza. Por extensión el medio material a través del cual se ejercita el acto jurídico antes citado, con el que se inicia el proceso.? ii. Actos Constitutivos: Son aquellos que fundan una situación procesal dentro de un proceso y a veces surten efectos más allá del proceso. Dentro de estos actos se encuentran todos aquellos que las partes, tanto demandante como demandado realizan a lo largo de la actividad del proceso, como por ejemplo las excepciones, por cuanto son actos jurídicos procesales que depuran o buscan el perecimiento de la pretensión incoada. 5. EL TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES: El tiempo tiene decisiva influencia en el proceso y en cada acto procesal, porque este se desarrolla dentro de un espacio y tiempo, y su eficacia dependerá de que se ejecute en su oportunidad, y como señala Eduardo J. Couture: ?En el proceso el tiempo no solo es oro, sino algo mas, Justicia.? Si bien, no hay consenso en distinguir estos dos conceptos jurídicos, plazo y término, porque incluso algunos los consideran sinónimos, ya que ambos significan siempre un periodo, y para otros como Francisco Carnelutti, la diferencia esta en que el término es un periodo de tiempo que tiene dos extremos, que son dos puntos, es decir, dos días, el de comienzo o partida (dies a quo) y el de cumplimiento o vencimiento (dies ad quem), siendo como el mismo señala la distancia entre estos dos extremos la duración del termino. Empero adoptaremos la postura de nuestro Código Procesal Civil, conforme al cual se entiende el tiempo en el proceso en dos sentidos: El plazo, que es el intervalo o periodo de tiempo durante el cual puede practicarse la actuación o cumplimiento de un acto jurídico procesal, siendo importante señalar que de acuerdo a nuestra legislación el plazo de los actos procesales debe computarse desde del día siguiente de notificada la resolución que lo fija. Y el Término, que es el punto limite del plazo, es decir, el momento en que finaliza el plazo, así, si el momento es cuando el plazo comienza, hablamos del termino inicial y si el momento es cuando el plazo finaliza, nos referimos al término final, entonces él termino es el comienzo y fin del plazo. Es el instante a partir del cual los efectos de un acto, derecho u obligación, comienzan o concluyen. BIBLIOGRAFIA 1. CARNELUTTI, Francisco,?Derecho Procesal Civil y Penal?, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, Argentina, 1944, Pág. 851 2. MONROY Gálvez, Juan,?Postulación en el Código Procesal Civil?, compilado por Víctor Ticona Postigo en ?Análisis y Comentario del Código Procesal Civil? (Tomo I), Editorial Grijley, Lima, Perú, 1996, Pág. 337. 3. OSSORIO, Manuel, ?Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales ?, Editorial Heliasta, Lima, Perú, 1999, Pág.1038. 4. COUTURE, Eduardo J. ,? Estudios de Derecho Procesal Civil?, Editorial Depalma ,Buenos Aires ,Argentina,1979, Pág.392. 5. CHIOVENDA, Giuseppe,?Principios de Derecho Procesal Civil?( Tomo II), Editorial Reas , Madrid, España, 1922, Pág. 533. 6. URQUIZO Pérez, J. Víctor ?Nuevo Derecho Procesal Civil ? (Tomo I), Editorial Justicia, Arequipa, Perú, 1996, Pág.593 7. CARRIÓN Lugo, Jorge,?Tratado de Derecho Procesal Civil ?(Tomo I ) ,Editora Jurídica Grijley, Lima, Perú, 2000, Pág. 435 8. TICONA Postigo, Víctor,?El Debido Proceso y La Demanda Civil ?(Tomos I y II), Editorial Rodhas, Lima, Perú,1999, Págs. 603 y 569 respectivamente.
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Anani Elvira Diaz Roca -
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Autor: Ananí Elvira Díaz Roca LOS ACTOS JURIDICOS PROCESALES EN EL PROCESO CIVIL ?El legislador nunca debe olvidar que el proceso no es mas que un instrumento; que las formas no tienen un fin en sí y que todas ellas están puestas al servicio de una idea: la Justicia?. (Francisco Carnelutti) ? Podemos definir el proceso judicial como el conjunto dialéctico de los actos jurídico procesales, realizados por los elementos activos de la relación jurídico procesal, con las finalidades de resolver el conflicto de intereses o acabar con la incertidumbre de relevancia jurídica y conseguir la paz social en justicia. ? Partiendo de esta definición podemos ingresar al tema en particular teniendo en cuenta que cada acto jurídico procesal es un elemento, y por ende esencial en el proceso. 1. DEFINICIONES: Iniciaremos con definir los actos jurídicos procesales de acuerdo al Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales elaborado por Manuel Osorio, así tenemos que los actos jurídicos procesales: ?Son aquellos actos producidos dentro del procedimiento, en la tramitación por los órganos jurisdiccionales, las partes o terceros, y que crean, modifican o extinguen derechos de orden procesal.? Dentro de concepciones tradicionales, tenemos a Eduardo J. Couture, quien considera que el acto procesal, es: ?El acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de jurisdicción o aun de los terceros ligados al proceso, susceptibles de crear, modificar o extinguir efectos procesales ?. Con un criterio mas elaborado Giuseppe Chiovenda, en su obra ?Derecho Procesal Civil ?, señala?: Llámese actos jurídico procesales, los que tienen importancia jurídica respecto de la relación procesal, o sea los actos que tienen por consecuencia inmediata, la constitución, conservación, desarrollo, modificación o definición de la relación procesal y puede proceder de cualquiera de los sujetos de la relación procesal. El acto jurídico procesal más importante de parte, es la demanda y del órgano Jurisdiccional, es la sentencia.? Pasando a definiciones contemporáneas, tenemos que a diferencia de la doctrina tradicional los procesalistas modernos han tratado de formular una teoría general de los actos procesales para poder aprehender los caracteres y principios generales que se dan en los actos del proceso, los cuales están conformados por ideas generales, así como particularidades propias de estos actos jurídicos en el proceso. Entre estos tenemos a Jorge Peyrano, para quien:?...son actos procesales los hechos voluntarios lícitos, que tienen por finalidad directa la constitución y desarrollo o extinción de la relación procesal.?Tal como el mismo lo explica citando a Roberto Berizonce, son actos jurídicos que se encuentran en relación. En ese mismo sentido: Víctor Jorge Urquizo Pérez, señala que: ?Son actos procesales los hechos voluntarios que tienen por efecto directo e inmediato la constitución el desenvolvimiento o la extinción del proceso, sea que procedan de las partes, del Órgano Jurisdiccional, los Auxiliares Jurisdiccionales o los Órganos de Auxilio Judicial.? Finalmente, citaremos a Jorge Carrión Lugo quien señala que: ?Son hechos jurídicos procesales voluntarios o simplemente actos procesales, como todo acto jurídico son aquellos producidos por el hombre como una manifestación de su voluntad, donde existe de por medio la libertad de actuar positiva o negativamente (acción u omisión).? El autor para explicarlo conceptúa primero a los hechos como acontecimientos o sucesos que ocurren en el mundo, cuando estos producen efectos jurídicos se llaman ?hechos jurídicos?, que de tener efectos en el proceso los denominaremos ?hechos jurídicos procesales?; porque tienen efectos jurídicos procesales y son actos jurídicos procesales cuando emanan de la voluntad de los sujetos procesales. De todas las definiciones señaladas podemos concluir diciendo que los actos jurídicos procesales son precisamente, actos jurídicos que se dan dentro del proceso y provienen de la voluntad de los sujetos procesales ( las partes, el Juez o terceros que intervienen en el proceso),destinados a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicos procesales. 2. ¿EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE ACTO JURIDICO Y ACTO JURIDICO PROCESAL? Partiremos por diferenciar el hecho procesal del hecho jurídico procesal, en ese sentido, citaremos a Juan Monroy Gálvez, quien diferencia claramente estos conceptos indicando que el hecho procesal es cualquier suceso o acontecimiento susceptible de producir la constitución, desenvolvimiento o extinción de la relación procesal, y que este hecho procesal cuando tenga por origen la manifestación de voluntad expresada por cualquiera de los sujetos de la relación jurídico procesal, que produzca efectos jurídicos al interior del proceso seria un acto procesal, siendo este último diferente al primero porque contiene la finalidad o el deseo de producir efectos jurídicos queridos por el sujeto de la relación procesal que lo realiza. En la doctrina encontramos dos tendencias para diferenciar el acto jurídico del acto jurídico procesal, la primera considera que el acto procesal es distinto del acto jurídico en general. Adolfo Alvarado Velloso concordando con esta posición señala que el acto procesal se diferencia del acto jurídico en general, pues solo tiene vida y eficacia dentro del proceso en el que se lo ejecuta y su finalidad es hacer posible que se dicte sentencia para componer el litigio; es decir el acto jurídico procesal vendría a ser una especie del acto jurídico en general. La segunda corriente y a la cual se adhiere el procesalista argentino Jorge Peyrano, con ciertas atingencias, es aquella que señala que el acto procesal es una especie que no se diferencia del acto jurídico en cuanto a su contenido, sino solo en cuanto a su forma, por que la legislación los regula de manera autónoma. 3. ¿QUE ENTENDEMOS POR ?FORMA? DE LOS ACTOS PROCESALES? Es necesario partir por señalar que nuestro Sistema Procesal Civil acoge el ?Principio de Elasticidad ? de las Formas Procesales, que podríamos entenderlo como el punto medio entre la libertad de las formas y el principio de la legalidad, así lo establece el Articulo IX del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil y regulado expresamente en el Articulo 171 del mismo cuerpo normativo, cuando en su segundo párrafo establece?: Cuando la ley prescribe formalidad determinada, sin sanción de nulidad, para la realización de un acto procesal, este será valido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido con su propósito.? Primando de esta manera la finalidad del proceso por sobre la formalidad que lo rige, Continuando con el desarrollo de este tema, citaremos algunas definiciones de lo que la doctrina entiende por forma de los actos jurídicos procesales. Así, para J. Monroy Gálvez forma es la envoltura plástica que recubre a los actos procesales permitiendo que sean apreciados e identificados, es decir, la manifestación externa del acto procesal que acredita la existencia y eficacia del mismo. Por su parte, Manuel Osorio la define en su ?Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales como: ?Los Requisitos externos de los actos Jurídicos. Manera o modo de proceder en la instrucción de una causa, instancia o proceso y en celebración de un contrato o acto que deba surtir efectos legales, tramitación y procedimiento, en contraposición al fondo de una causa o pleito.? Finalmente, Jorge Pérez Urquizo señala:? Las formas procesales son las normas de conducta procesal previstas en la ley tanto para el Juez, y también para las partes y todos los que intervienen en el proceso, están obligados a cumplirlos.? Concluyendo podemos decir que las formas o formalidades que la ley establece para la validez de un acto jurídico procesal, son la manifestación externa del acto procesal que le dará eficacia a ese acto jurídico procesal, pero por ello no debemos confundir y subordinar los principios procesales, de elasticidad y finalidad de los actos procesales a la forma de los mismos. 4. CLASES DE ACTOS PROCESALES: Nuestra legislación establece la siguiente clasificación: a. Actos Procesales del Juez: Los actos procesales del Juez están referidos fundamentalmente a las resoluciones que emiten en el proceso; pero también realiza las llamadas actuaciones judiciales, las audiencias, inspección judicial, entre otras propias de la actividad procesal. Estas resoluciones son actos procesales de decisión, y; ?las decisiones que acuerda el juez con ocasión del proceso, mediante las cuales el Juez cumple con un deber jurisdiccional que le impone el derecho de acción y el de contradicción? . De acuerdo a nuestro Código Procesal Civil las resoluciones que puede emitir el Juez son: i. Los Decretos: En principio, existe consenso en la doctrina al señalar que son resoluciones de mera sustanciación del proceso, porque no inciden sobre ninguna cuestión de fondo de la controversia sino meramente formalidades propias para impulsar el proceso. Son resoluciones de carácter breve e interlocutorio, mediante el cual se impulsa el proceso aplicando apenas la norma procesal y sobre todo no requieren de reflexión por parte del juez ya que no son fundamentadas. Los decretos son actos procesales de mero tramite, mediante los cuales el Juez impulsa el desarrollo del proceso, y como señala la ley no requieren de fundamentación, no son apelables y solo procede contra ellos el Recurso de Reposición ante el Juez o Sala que conoce el proceso, son expedidos por los Auxiliares Jurisdiccionales respectivos (Secretarios de las Cortes Supremas, Superiores y Juzgados) y los suscribe con su firma completa, salvo que se expidan por el juez dentro de la audiencia. ii. Autos: Podemos conceptuarlos como resoluciones a través de las cuales se resuelven incidencias en el proceso y requieren de fundamentación. Los autos dentro de la sustanciación de la relación jurídica procesal en cuanto a su valor se denominan autos simples y resolutivos. Los autos simples, son aquellas resoluciones que admiten o rechazan resolviendo algún trámite o entredicho de los Justiciables dentro de la secuela del proceso sin poner fin a la controversia demandada, y los autos resolutivos, son aquellos que cobran importancia porque ponen fin a una cuestión incidental o de fondo que se promueve antes de la sentencia o que repercute en esta. Para Monroy Gálvez la diferencia entre Decreto y Auto se encuentra en que esta última es el producto de una elaboración lógico - jurídica por parte del Juez, quien además, destaca la importancia que los Autos tienen en el proceso y si bien no son los que motivan el proceso, salvo excepciones, con estas resoluciones se resuelven incidencias menores para el normal desarrollo del proceso. El Código Procesal Civil regula expresamente los casos que requieren de autos para su solución y son: La admisibilidad o rechazo de la demanda, admisibilidad o rechazo de la revocación, el Saneamiento procesal, Interrupción del Proceso, Conclusión del Proceso, las Formas de Conclusión Especial del Proceso, concesorio o Denegatorio de Medios Impugnatorios, Extromisión dentro del Proceso del tercero legitimado, los que declaran Inadmisibles o improcedentes los actos de parte, admisión, Improcedencia o modificación de medidas cautelares. iii. La Sentencia: Dentro de las definiciones tradicionales que podríamos citar de la Resolución mas trascendental a cargo del Juez, tenemos la de Eduardo J. Couture, quien señala:? La sentencia es el acto procesal emanado de los órganos que deciden la causa o punto sometidos a su conocimiento.? Por su parte, Hugo Alsina, la define como el: ?Modo Normal de Extinción de la Relación Procesal. ?. Autores contemporáneos como Juan Monroy Gálvez, afirman que: ?La sentencia es el acto jurídico procesal más importante que realiza el Juez. A través de ella, el Juez resuelve el conflicto de intereses e incertidumbre con relevancia jurídica aplicando el derecho que corresponde al caso concreto, incluso en atención a la instancia en que se expida, la sentencia puede ser la que ponga fin al proceso si su decisión es sobre el fondo.? Jorge Carrión Lugo, sin mayor análisis al respecto, hace referencia al Código Procesal Civil Peruano, señalando que la sentencia viene a ser la decisión expresa y motivada del Juez sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes y mediante la cual se pone fin al proceso. Para Ramírez Gronda, es la ?Decisión judicial que en la instancia pone fin al pleito civil o causa criminal, resolviendo respectivamente los derechos de cada litigante y la condena o absolución del procesado.? Finalmente, Remigio Pino Carpio nos dice:?que es la resolución judicial máxima llamada sentencia, con las que se pone fin a cada una de las instancias por las que pasa el proceso, y en virtud de la cual se resuelve de una manera concluyente y definitiva, dentro de la respectiva instancia, la cuestión controvertida denominada litis, causando ejecutoria la sentencia expedida por el tribunal superior en jerarquía, si las partes han recurrido a él mediante el respectivo recurso.? Si nos referimos a las clases de sentencias, encontraremos un sin numero de clasificaciones; sin embargo, adoptaremos la clasificación que hace el tratadista peruano Jorge Carrión Lugo en su Tratado de Derecho Procesal Civil; así tenemos sentencias ejecutables y no ejecutables; las primeras también llamadas de Ejecución, son aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer, así están definidas como: ?? aquellas que contienen una condena (sentencia ejecutiva que manda pagar una suma de dinero) o una declaración y condena (sentencia de indemnización que manda pagar una suma de dinero por el daño causado).? De otro lado las sentencias no ejecutables, son aquellas que no contienen ninguna condena y a su vez, pueden ser, declarativas o constitutivas, las declarativas, son el pronunciamiento judicial que se limita a establecer sobre una cuestión de hecho o de derecho, pero sin producir efecto constitutivo o disolutivo; es decir, aquellas que solo declaran la certeza de un determinado hecho o relación jurídica. La declaración contenida en esta clase sentencias pueden ser, Positivas, cuando afirman la existencia de un determinado acto jurídico del que lo demanda y; Negativas, cuando afirman la inexistencia de un efecto jurídico que fue dirigida contra el demandado; y las Constitutivas, son aquellas que a mas de declarar un derecho o la obligación que corresponda a cada una de las partes, crea una situación jurídica hasta entonces inexistente, o modifica o extingue la situación que ya existía, pero previamente debe existir una declaración de certeza de las condiciones que según la legislación son necesarias para que produzca el cambio, como la que pronuncia el divorcio que disuelve un matrimonio, se diferencia de las sentencias declarativas en que generalmente producen efectos preestablecidos por la ley. b. Actos Procesales de las Partes: Para Leo Rosemberg los actos procesales de las partes son?: Todas las actividades configurativas del proceso, es decir, toda conducta externa basada en la voluntad consiente (voluntad de actuar), regulada por el derecho procesal según presupuestos y efectos.? Estos actos jurídicos procesales se clasifican en: i. Actos de Postulación: Son los actos que realizan las partes y con ellos buscan una resolución del órgano jurisdiccional suministrando la materia para su fundamento. Entre estos podemos señalar, a la demanda como un acto jurídico procesal exteriorizado en el escrito que inicia el juicio y tiene por objeto determinar las pretensiones del actor mediante el relato de los hechos que dan lugar a la invocación del derecho que la fundamenta y la petición clara de lo que reclama, conteniendo los requisitos establecidos por el Código Procesal Civil. La respuesta a este primer acto procesal, demanda, es el auto admisorio, siempre que cumpla con todos los requisitos establecidos por la ley tanto de forma como de fondo, y durante el proceso se dan una sucesión de actos procesales tanto del juez como de las partes, e incluso de terceros que llegan a intervenir en el proceso. La Demanda puede entenderse como sinónimo de petición, solicitud, requerimiento, postulación, deriva del verbo demandar que se entiende como encomendar o encargar. Así mismo, dentro del lenguaje cotidiano se entiende la palabra Demanda como el escrito o recurso con que se inicia un juicio exponiéndose las pretensiones del actor, sus fundamentos de hecho y derecho y la petición concreta sobre lo que debe pronunciarse el Juez. Sin embargo, jurídicamente debemos entenderlo como el acto procesal mediante el cual el justiciable introduce ante el órgano jurisdiccional una pretensión concreta de actividad. Por su parte, Nelson Ramírez Jiménez la conceptúa como el acto procesal que da inicio al proceso, documenta el ejercicio de nuestro derecho de acción y contiene la pretensión respecto de la cual pedimos tutela, acción que se dirige contra el Estado para que a través del tercero imparcial (Juez) se resuelva. En ese mismo sentido, Víctor Ticona Postigo, afirma.?La demanda es el acto procesal que da inicio al proceso. Documenta el ejercicio de nuestro derecho de acción y contiene la pretensión respecto de la cual pedimos tutela, acción que se dirige contra el estado para que a través del tercero imparcial (Juez) se resuelva. El petitorio por el contrario se dirige contra el demandado de quien exigimos cumpla, se abstenga o reconozca un derecho respecto del cual creemos ser titulares; ello va a originar el desplazamiento con la demanda la que debidamente notificada permitirá al ciudadano demandado exponer sus razones. ? Con mayor acierto, Juan Monroy Gálvez, la define como:?? el acto Jurídico procesal por el que el actor (demandante) somete al órgano jurisdiccional su pretensión o falta de certeza. Por extensión el medio material a través del cual se ejercita el acto jurídico antes citado, con el que se inicia el proceso.? ii. Actos Constitutivos: Son aquellos que fundan una situación procesal dentro de un proceso y a veces surten efectos más allá del proceso. Dentro de estos actos se encuentran todos aquellos que las partes, tanto demandante como demandado realizan a lo largo de la actividad del proceso, como por ejemplo las excepciones, por cuanto son actos jurídicos procesales que depuran o buscan el perecimiento de la pretensión incoada. 5. EL TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES: El tiempo tiene decisiva influencia en el proceso y en cada acto procesal, porque este se desarrolla dentro de un espacio y tiempo, y su eficacia dependerá de que se ejecute en su oportunidad, y como señala Eduardo J. Couture: ?En el proceso el tiempo no solo es oro, sino algo mas, Justicia.? Si bien, no hay consenso en distinguir estos dos conceptos jurídicos, plazo y término, porque incluso algunos los consideran sinónimos, ya que ambos significan siempre un periodo, y para otros como Francisco Carnelutti, la diferencia esta en que el término es un periodo de tiempo que tiene dos extremos, que son dos puntos, es decir, dos días, el de comienzo o partida (dies a quo) y el de cumplimiento o vencimiento (dies ad quem), siendo como el mismo señala la distancia entre estos dos extremos la duración del termino. Empero adoptaremos la postura de nuestro Código Procesal Civil, conforme al cual se entiende el tiempo en el proceso en dos sentidos: El plazo, que es el intervalo o periodo de tiempo durante el cual puede practicarse la actuación o cumplimiento de un acto jurídico procesal, siendo importante señalar que de acuerdo a nuestra legislación el plazo de los actos procesales debe computarse desde del día siguiente de notificada la resolución que lo fija. Y el Término, que es el punto limite del plazo, es decir, el momento en que finaliza el plazo, así, si el momento es cuando el plazo comienza, hablamos del termino inicial y si el momento es cuando el plazo finaliza, nos referimos al término final, entonces él termino es el comienzo y fin del plazo. Es el instante a partir del cual los efectos de un acto, derecho u obligación, comienzan o concluyen. BIBLIOGRAFIA 1. CARNELUTTI, Francisco,?Derecho Procesal Civil y Penal?, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, Argentina, 1944, Pág. 851 2. MONROY Gálvez, Juan,?Postulación en el Código Procesal Civil?, compilado por Víctor Ticona Postigo en ?Análisis y Comentario del Código Procesal Civil? (Tomo I), Editorial Grijley, Lima, Perú, 1996, Pág. 337. 3. OSSORIO, Manuel, ?Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales ?, Editorial Heliasta, Lima, Perú, 1999, Pág.1038. 4. COUTURE, Eduardo J. ,? Estudios de Derecho Procesal Civil?, Editorial Depalma ,Buenos Aires ,Argentina,1979, Pág.392. 5. CHIOVENDA, Giuseppe,?Principios de Derecho Procesal Civil?( Tomo II), Editorial Reas , Madrid, España, 1922, Pág. 533. 6. URQUIZO Pérez, J. Víctor ?Nuevo Derecho Procesal Civil ? (Tomo I), Editorial Justicia, Arequipa, Perú, 1996, Pág.593 7. CARRIÓN Lugo, Jorge,?Tratado de Derecho Procesal Civil ?(Tomo I ) ,Editora Jurídica Grijley, Lima, Perú, 2000, Pág. 435 8. TICONA Postigo, Víctor,?El Debido Proceso y La Demanda Civil ?(Tomos I y II), Editorial Rodhas, Lima, Perú,1999, Págs. 603 y 569 respectivamente.
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lunes, 28 de mayo de 2012
El Proceso De Retracto
El Proceso De Retracto
ABOG. VICTOR JAIME MOLLOCONDO ASILLO. EL PROCESO DE RETRACTO. INTRODUCCIÓN Se pretende desarrollar en el presente trabajo, algunos temas doctrinales a fin de demostrar e ilustrar algunas opiniones doctrinales relacionados con el proceso o derecho de retracto, que es como lo define nuestra legislación como la facultad que la ley concede a determinadas personas bajo circunstancias especificas con respecto a la posición ante el derecho de propiedad (copropietario, litigante, el propietario de usufructo, etc.), con el propósito de subrogarse en lugar del comprador en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa Persiguiéndose desentrañar la finalidad de este derecho otorgada por la ley (puesto que se opone a la autonomía de la voluntad o estabilidad contractual), consistente en la subrogación a favor de retrayente, él que sustituye al comprador, asimismo se busca indicar que el contrato primigenio de compraventa se mantiene intacto e inatacable, puesto que con el derecho de retracto no se rescinde, resuelve o revoca dicho acto jurídico. Se procura también establecer los efectos de este proceso los mismos que se relacionan con la sustitución del retrayente en lugar del comprador y la obligación del titular del derecho de retracto a reembolsar los diversos gastos efectuados por el comprador; entre ellos se pueden mencionar el precio de la venta, impuestos, gastos notariales y en su caso los intereses pactados; los mismos que serán establecidos en la sentencia que declare fundada una pretensión de retracto. Asimismo se analizara los requisitos que revisten a este proceso, por cuanto una de sus características es su excepcionalidad, pues atenta contra la seguridad que debe reinar en la contratación, de la misma forma que se trata de causales preestablecidas, las mismas que no pueden ser interpretados extensivamente, es decir que gozan de este derecho solo algunas personas, las que son establecidas taxativamente en la ley; son esas y no pueden ser otras más. Consecuentemente se analizará el aspecto procesal, es decir la forma que la ley ha establecido para que el sujeto titular del derecho de retracto, acuda al Estado u Órgano Jurisdiccional, y solicite el reconocimiento y la tutela amparada por el derecho. CAPITULO I REALIDAD ACTUAL EN RELACIÓN AL PROCESO DE RETRACTO Se desprende de nuestra legislación que se ha considerado conveniente mantener la institución del retracto tomando en consideración que en todas sus formas responde a intereses sociales que se desean resguardar, tal razón explica por que el legislador sacrifica el principio de la autonomía de la voluntad al permitir que un tercero ajeno a las partes pueda adquirir un bien contra la voluntad de ellas, afirmación corroborada por ejecutorias supremas que señalan que a través del proceso de retracto se produce la subrogación: es decir que el derecho de retracto otorga al retrayente el derecho de subrogarse en el lugar del comprador, y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, debiendo reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por éste, y en su caso los intereses pactados, Por lo que se puede apreciar que en nuestra actualidad se legisla el derecho de retracto como la facultad concedida por la ley a determinadas personas para subrogarse en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa o dación en pago. Es necesario hacer una distinción del derecho de retracto con el pacto de retroventa, según Navarro, Gonzáles Poveda y García Cantero; las diferencias entre el retracto y el pacto de retroventa, llamada por la doctrina española como el ?retracto convencional? son las siguientes:La obligación del retrayente de reembolsar al comprador el precio que éste pago al vendedor, los tributos y gastos pagados por el comprador y en su caso los intereses pagados. Podemos establecer de tal manera que el contrato de compraventa que le da origen permanece intacto. Sólo que el retrayente reemplaza, sustituye, subroga o desplaza al comprador. De este modo el retracto no anula, ni rescinde, ni resuelve, ni revoca el contrato que lo origina, este permanece en los mismos términos. Afirmación corroborada por reiterada jurisprudencia; la misma que vincula en los siguientes términos: ?la sentencia que ampara una demanda de retracto, simplemente da derecho a que el retrayente se sustituya al comprador en su calidad tal, y que el proceso de retracto no tiene por finalidad dejar sin efecto el contrato de compraventa?. Ejercitado el retracto con arreglo a ley, el retrayente adquiere la posición contractual del comprador y ocupa su lugar. Asimismo Phothier, afirma que el derecho de retracto no es otra cosa que el derecho de hacerse suya la compra de otro y de constituirse comprador en su lugar. El retracto no tiende nunca a rescindir ni a destruir el contrato sino a subrogar en todos los derechos resultantes del mismo la persona del retrayente a la del comprador sobre quién el retracto se ejerce. POSICIONES A FAVOR Y EN CONTRA DEL DERECHO DE RETRACTO. Las razones de a favor y en contra de la regulación del derecho de retracto en el Código Civil son resumidas por la doctora Elvira Martínez Coco de la siguiente manera: Razones a favor: Cumple una finalidad social. La utilidad pública lo sustenta Facilita la consolidación de la propiedad. El vendedor no sufre daño alguno porque el precio que él quería por el bien lo recibe del comprador o del retrayente. 5. Se privilegia la justicia por sobre la seguridad jurídica. Razones en contra: 1. Hace más onerosa las transacciones cargando de costos al vendedor, al comprador y a los terceros. 2. Se sacrifica la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario. 3. El precio por el que se vende un bien que puede ser retraído es siempre menor que uno que no puede serio. Impide el funcionamiento eficiente del sistema circulatorio de los bienes. Falta de protección a los terceros. CAPITULO II. MARCO TEÓRICO ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Para tener una cabal concepción de la institución del retracto conviene conocer sus antecedentes. Según Gastan y Badenes, el retracto legal tiene un origen muy antiguo, situándose concretamente en el Antiguo Testamento, que señalaba en el capítulo XXV del Levítico los siguientes párrafos: ?Habló el Señor a Moisés en el Monte de Sinaí, diciendo... la tierra asimismo no se venderá para siempre, por cuanto es mía y vosotros sois advenedizos y colonos míos, y así todo el terreno de vuestra posesión se venderá con la condición de redimible: si empobrecido tu hermano vendiere su haciendilla, puede un pariente suyo, si quiere, redimir lo vendido por el otro, mas en caso de no tener parientes cercanos, si él mismo puede hallar el precio con que redimirla, se computaran los frutos caídos desde la venta, y pagará el resto al comprador y con esto recobrara su posesión... el que vendiere una casa dentro de los muros de una ciudad, tendrá durante el año entero la libertad de redimirla... Las casas que los levitas tienen en las ciudades siempre se pueden redimir?. Sin embargo el retracto legal no fue conocido en el Derecho romana, debido a que uno de sus principios cardinales entroncados a la concepción absolutista de la propiedad era precisamente el de la máxima libertad en la compraventa. El retracto legal o ius prothomiseos, obtuvo gran difusión en el Derecho intermedio, especialmente en algunas regiones de España, Francia e Italia, siendo objeto de numerosos estudios. Posteriormente Pothier, en su ?Tratado de Retractos?, definió el retracto como conferente a sus titulares el derecho de tomar el negocio de otros y convertirse en adquiriente en su lugar, definición que según Ghestin y Desche, continúa válida en nuestros días. Entre nosotros el Código Civil de 1852 definía el retracto como el derecho concedido por la ley a determinadas personas, expresamente enumeradas, de sustituirse en lugar del comprador, tomando para sí la cosa por el precio y las condiciones en que esta fue transferida. El Código de 1936 no definió el retracto, limitándose a decir que no procede sino en los casos de venta o adjudicación; en el que establecía que se debe de sustituir al comprador en la compraventa y otorgar la respectiva escritura pública de compraventa, quedando de esta forma rescindida la venta, disponiéndose además que el titular del derecho del retracto consigne el monto del precio de la venta y declare a su vez ?'juramento? que quiere para si el porcentaje vendido y que se le sustituya en todas las obligaciones del comprador. Empero también se establecía que la demanda se presentaba dentro de los treinta días conforme al artículo 1596 del Código Civil. Para una mejor ilustración, enumeraremos el esquema del desarrollo del llamado ?juicio de retracto?:
ABOG. VICTOR JAIME MOLLOCONDO ASILLO. EL PROCESO DE RETRACTO. INTRODUCCIÓN Se pretende desarrollar en el presente trabajo, algunos temas doctrinales a fin de demostrar e ilustrar algunas opiniones doctrinales relacionados con el proceso o derecho de retracto, que es como lo define nuestra legislación como la facultad que la ley concede a determinadas personas bajo circunstancias especificas con respecto a la posición ante el derecho de propiedad (copropietario, litigante, el propietario de usufructo, etc.), con el propósito de subrogarse en lugar del comprador en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa Persiguiéndose desentrañar la finalidad de este derecho otorgada por la ley (puesto que se opone a la autonomía de la voluntad o estabilidad contractual), consistente en la subrogación a favor de retrayente, él que sustituye al comprador, asimismo se busca indicar que el contrato primigenio de compraventa se mantiene intacto e inatacable, puesto que con el derecho de retracto no se rescinde, resuelve o revoca dicho acto jurídico. Se procura también establecer los efectos de este proceso los mismos que se relacionan con la sustitución del retrayente en lugar del comprador y la obligación del titular del derecho de retracto a reembolsar los diversos gastos efectuados por el comprador; entre ellos se pueden mencionar el precio de la venta, impuestos, gastos notariales y en su caso los intereses pactados; los mismos que serán establecidos en la sentencia que declare fundada una pretensión de retracto. Asimismo se analizara los requisitos que revisten a este proceso, por cuanto una de sus características es su excepcionalidad, pues atenta contra la seguridad que debe reinar en la contratación, de la misma forma que se trata de causales preestablecidas, las mismas que no pueden ser interpretados extensivamente, es decir que gozan de este derecho solo algunas personas, las que son establecidas taxativamente en la ley; son esas y no pueden ser otras más. Consecuentemente se analizará el aspecto procesal, es decir la forma que la ley ha establecido para que el sujeto titular del derecho de retracto, acuda al Estado u Órgano Jurisdiccional, y solicite el reconocimiento y la tutela amparada por el derecho. CAPITULO I REALIDAD ACTUAL EN RELACIÓN AL PROCESO DE RETRACTO Se desprende de nuestra legislación que se ha considerado conveniente mantener la institución del retracto tomando en consideración que en todas sus formas responde a intereses sociales que se desean resguardar, tal razón explica por que el legislador sacrifica el principio de la autonomía de la voluntad al permitir que un tercero ajeno a las partes pueda adquirir un bien contra la voluntad de ellas, afirmación corroborada por ejecutorias supremas que señalan que a través del proceso de retracto se produce la subrogación: es decir que el derecho de retracto otorga al retrayente el derecho de subrogarse en el lugar del comprador, y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, debiendo reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por éste, y en su caso los intereses pactados, Por lo que se puede apreciar que en nuestra actualidad se legisla el derecho de retracto como la facultad concedida por la ley a determinadas personas para subrogarse en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa o dación en pago. Es necesario hacer una distinción del derecho de retracto con el pacto de retroventa, según Navarro, Gonzáles Poveda y García Cantero; las diferencias entre el retracto y el pacto de retroventa, llamada por la doctrina española como el ?retracto convencional? son las siguientes:
- En cuanto a los sujetos, en la retroventa intervienen normalmente dos sujetos, que son en principio, los mismos que celebraron la compraventa base, aunque ocupando posiciones jurídicas opuestas; así el vendedor readquiere la cosa por él vendida mientras que el comprador debe cooperar al ejercicio de esta facultad recuperatoria. En el retracto, en cambio son tres las personas que median: el vendedor que enajena una cosa de su patrimonio sin propósito alguno de retraerla; el comprador que en esa inteligencia celebra el contrato de compraventa; y una tercera persona, el retrayente, a quién la ley le concede el derecho preferente de subrogarse en el lugar del comprador, siempre que este no sufra por ello mayores agravios. Tan esencial es la presencia de las categorías indicadas, que no se concibe el retracto sin su intervención.
- En la retroventa la preferencia adquisitiva es, propiamente, una facultad de re adquisición, mientras que en el retracto es pura facultad adquisitiva.
- En la retroventa es una reserva que el vendedor hace en la compraventa básica, mientras que en el retracto es una facultad atribuida por la ley a quién ninguna intervención tuvo en la compraventa básica.
- El derecho de tanteo tiene carácter real, mientras que el derecho de retracto
es personal. - El derecho de tanteo se dirige contra el copropietario que pretenda vender, mientras que el derecho de retracto se dirige contra el comprador después de efectuada la venta.
- El supuesto titular del derecho de retracto interpone la demanda en el plazo de treinta días, consignado del precio de la venta y demás formalidades señaladas por la ley.
- El órgano jurisdiccional disponía por consignado la suma del precio de la venta y citaba a comparendo a las partes en conflicto, desarrollándose dicha diligencia en la fecha señalada por el juez.
- Posteriormente las partes ofrecían pruebas indistintamente, una vez vencido el término probatorio el demandante solicitaba que se expida sentencia, el juez resolvía el proceso; en consecuencia se rescindía el contrato de compraventa y se sustituía el demandante al comprador en las mismas condiciones pactadas.
- Uno de los efectos del juicio del retracto es la entrega de la suma consignada al demandado comprador.
- Con relación al demandante, éste solicitaba al juez que el demandado vendedor otorgará la respectiva escritura, bajo apercibimiento de ser otorgada por el juzgado.
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domingo, 27 de mayo de 2012
El Nepotismo Y Su Regulacion En El Peru
El Nepotismo Y Su Regulacion En El Peru
I. Cuestiones Preliminares: La corrupción debe haber impregnado hasta el genoma humano, algún cromosoma del cuerpo debe tener estampado el gen de la corruptibilidad. La corrupción encarna la progresiva desintegración de una sociedad. Un proceso lento pero inexorable que lo corroe todo. Una depravación de las costumbres por la cual el individuo desprecia todos los valores sociales y familiares para sustituirlos por sus ?valores? personales en función de sus ambiciones. La mala plaga de unos individuos que pierden por completo la noción del deber para auspiciar la cultura de la ?viveza criolla? apoyados en las ventajas que les proporciona el manejo de los ingentes recursos del estado y en la manipulación de las conciencias de la inmadura juventud que en vez de ser formada bajo los mas insignes valores, es empujada hacia el abismo de los anti valores que mantienen vigente el síndrome fatal de la corrupción. Es por ello que tanto en el sector privado como en el público?la corrupción sigue siendo el estigma más arraigado, más mencionado y menos combatido en la historia social y política de nuestra nación, sin olvidar por supuesto que este mal es propio de la humanidad entera a través de los siglos. La corrupción representa el mayor enemigo interno de la democracia revolucionaria, su gobierno y sus instituciones. Afirma Oscar Villarroel Gonzáles que, ??la interpretación real de las acciones de fortalecimiento de la autoridad de los papas en Roma sobre los estados de la iglesia ha de tener en cuenta un marcado nepotismo del que se vieron cubiertas en todo momento?? ; no en vano según Arnoletto, el termino nepotismo ?proviene de la práctica de algunos Papas, de designar para cargos de responsabilidad o para prebendas y dignidades eclesiásticas a miembros de su propia familia, como expresión de favor o por exigencias de la misma función política, que requería rodearse de personas de confianza; he ahí que se explica que el propio Derecho canónico define a nepotismo como ??la afección excesiva de los eclesiásticos a los hijos de sus hermanas o hermanos. Ésta palabra es Italiana y se usa con frecuencia en Italia el crédito y/o autoridad que varios papas conceden a sus sobrinos. Algunas veces los declara el Soberano Pontífice Cardenales Nepotes y son como una especie de primeros ministros y privados suyos?? Por extensión, en política el término designa todo abuso de poder realizado en beneficio de parientes y amigos ; Juan Felipe García Santos, define a ésta actitud como un ?desvío de la buena administración?. Casos emblemáticos de Nepotismo encontramos por ejemplo el Cometido por Pompeyo en el año 52 a.c, cuando éste hizo su colega consular a su yerno Metelo Escipión, comenzando en ese momento su enemistad con César, al extremo en que el yerno beneficiado legítimamente en el año 49 a.c fue quien propuso que César debía licenciar su ejército si no quería ser declarado enemigo de la República, lo cual fue el detonante de la Segunda Guerra Civil de la República de Roma. Pero éste desvío de la administración pública, se ha manifestado a través del tiempo desde las esferas más altas. Según Antonio Esparza Soriano, en 1921 se publicó un libro de don Francisco Bulnes titulado, ?el verdadero Díaz y la Revolución? en el que afirma que el descontento popular contra de la dictadura de Porfirio Díaz en México fue provocado principalmente por el nepotismo; acto reiterativo dentro de su política de gobierno y cuyo ejemplo resaltante fue cuando éste dictador contradiciendo la ley y requisitos mínimos nombro General a su sobrino Félix Díaz colocándolo en el puesto de Jefe de la Policía de la ciudad de Mexico. En el Perú, podríamos citar como un caso de nepotismo alarmante y preocupante el publicado el 28.03.2007 en el Portal Jurídico Peruano que dirige la Dra. Hilda La Madrid Ponce, en donde se describe de manera pormenorizada determinados beneficios remunerativos de personal del Banco Central de Reserva contratados irregularmente y que según una investigación de la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República, ante una denuncia de nepotismo en el 2001, se confirmó la existencia de 104 cónyuges, 154 hermanos, 124 ccuñados, 80 primos hermanos, 14 padres e hijos y 38 tíos con sobrinos, es decir, un total de 514 emparentados desconociéndose, aún, las cifras de los suegros, yernos, convivientes, ahijados, padrinos, compadres, etc. Ante ésta situación los congresistas de la Célula Parlamentaria Aprista; del Grupo Parlamentario Nacionalista Unión por el Perú; del Grupo Parlamentario Fujimorista; del Grupo Parlamentario de Unidad Nacional; y del Grupo Alianza Parlamentaria; en ejercicio del derecho de iniciativa legislativa que confiere el artículo 107º de la Constitución Política del Estado, concordado con el art. 75º del Reglamento del Congreso de la República, propusieron un Proyecto de Ley cuya finalidad es declarar en Reorganización y Modernización Orgánica, Administrativa y total al Banco Central de Reserva del Perú, vía la conformación de una Comisión Especial de Reorganización. En el mismo sentido, la Oficina Nacional Anticorrupción (ONA), ha instado al Congreso aprobar en esta legislatura la ampliación de las causales de nepotismo, y ampliar los plazos de prescriptibilidad de los delitos de corrupción, cuando sean en agravio del Estado. En el caso de nepotismo, señaló que es necesario incluir en la ley a las parejas, convivientes, nueras y amigos, y no solo los parientes consanguíneos de los funcionarios. Indicó que se han denunciado varios casos de funcionarios que contratan a personas con las que mantienen vínculos afectivos o indirectos, que demuestran que el criterio de los vínculos consanguíneos no es suficiente para sancionar este delito. II. Régimen Legal del Nepotismo en el Perú: 1.- Definición: Mediante Ley Nº 26771 de Abril de 1997 (En adelante la Ley), se estableció la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco; subsecuentemente dicha norma ha sido reglamentada en Julio del 2000 con la expedición del Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM (en adelante el Reglamento). Sin embargo dentro del contexto de ambas normas, en ningún extremo se define nepotismo, si no más bien se establece el momento en que dicha infracción se consuma, según el siguiente detalle: ??Los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio?. Para el Jurista Guillermo Cabanellas, el nepotismo en sentido lato es ?una corruptela política caracterizada por el favoritismo familiar, por la dispensa de honores, dignidades, cargos y prebendas a los parientes y amigos? ; como podemos apreciar el momento de consumación de dicha infracción señalada en la Ley, se encuentra comprendida dentro de sus alcances. Siendo así y teniendo en cuenta los alcances de la Ley podríamos definir al Nepotismo como aquel acto administrativo mediante el cual un funcionario de dirección y/o confianza debidamente reconocido por el Estado, de manera impropia y contradiciendo parámetros legales pre establecidos, ejerce directa e indirectamente su facultad de nombramiento y contratación, respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio. 1.1 Sujetos activos del Nepotismo: Pero para entender en su integridad los alcances del primer artículo de la Ley es necesario de manera colegiada definir conceptos previos dentro de una interpretación restrictiva de la norma administrativa. Dentro de éste contexto conviene analizar normas en donde se defina aspectos relacionados a los funcionarios de dirección y personal de confianza de las entidades estatales. Sobre el particular, el Artículo 43 del DS Nº 03-97-TR Ley de la Competitividad y Productividad Laboral que rige el campo laboral privado; define a Personal de dirección a ?aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquéllas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial?, en el mismo modo dicho dispositivo define a trabajadores de confianza como ?aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales?. Si bien es cierto, la Ley alude los términos ?Personal de Dirección? y ?trabajadores de Confianza?, el actuar de ellos se encuentra ligado a la función estatal, es decir al Servicio Público. En tal sentido es propicio manifestar que en conformidad al Decreto Legislativo Nº 276 que rige el régimen laboral público, define a servidor público como ??ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares? . Del mismo modo el acotado cuerpo normativo señala que funcionario público es el ??ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes Públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por Ley?? . Dicho de otra manera el concepto ?personal de dirección? y ?trabajador de Confianza?, está ligado al concepto de ?Servidor público? y ?Funcionario público? ; pero es en éste punto que hay que tener primordial cuidado, toda vez que los conceptos aludidos tiene mucha variabilidad y complejidad, específicamente en lo que se entiende por el último de ellos. En nuestro criterio consideramos que la función pública consiste en toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Dentro de éste contexto la Ley Marco del Empleo público Ley Nº 28175 ha establecido que el personal del empleo público se clasifica de la siguiente manera: Funcionario público.- El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. Éste puede ser: a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria. Es aquel elegido mediante elección popular y universal, conducida por el organismo del Estado autorizado para tal fin. El ingreso, permanencia y término de su función están regulados por la Constitución y las leyes de la materia. Son funcionarios públicos de elección popular, directa y universal: ? Presidente de la República. ? Vice Presidentes de la República. ? Congresistas de la República. ? Presidentes y Consejeros Regionales. ? Alcaldes y Regidores. b) De nombramiento y remoción regulados. Es aquél cuyo nombramiento, instancia que lo nombra, período de vigencia y causales de remoción, están regulados en norma expresa. En estos casos, el nombramiento y la remoción se sujetan a las reglas contempladas para cada caso. Son funcionarios públicos de nombramiento y remoción regulados: ? Magistrados del Tribunal Constitucional ? Defensor del Pueblo ? Contralor General de la República ? Presidente del Jurado Nacional de Elecciones ? Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura ? Titulares, Presidente y miembros del Directorio de los órganos constitucionales. ? Titulares de las entidades públicas con personalidad jurídica. ? Fiscal de la Nación y Fiscales Supremos del Ministerio Público. ? Presidente de la Corte Suprema y Vocales Supremos. ? Rectores, Vicerrectores y Decanos de las Facultades de la Universidades Públicas. ? Jefe y miembros del Consejo Directivo de los organismos reguladores. ? Vocales integrantes de los Tribunales Administrativos de las entidades públicas. ? Aquellos establecidos por norma especial. c) De libre nombramiento y remoción. Es aquel cuya incorporación a la función pública se realiza por libre decisión del funcionario público de confianza política originaria o por funcionario público de nombramiento y remoción regulados. El libre nombramiento consiste en la apreciación por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto. Podrán cubrirse a través de esta modalidad los cargos de primer y segundo nivel jerárquico en las entidades del Poder Ejecutivo y los de primer nivel jerárquico en los organismos públicos descentralizados y en las empresas del Estado. Son funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción: ? Ministros de Estado ? Vice Ministros ? Secretarios Generales de entidades del Poder Ejecutivo. ? Presidentes del Directorio y Secretarios o Directores Ejecutivos o de rango similar de los organismos públicos descentralizados ? Presidentes y miembros del Directorio y Gerencia General de las empresas del Estado en las cuales el Estado tiene participación mayoritaria, así como de las empresas municipales. ? Gerentes Generales de los Gobiernos Regionales y Locales. ? Prefectos y Sub Prefectos. ? Aquellos establecidos por norma especial. Por otro lado, Empleado de confianza, según la Ley del Empleo Público es el que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Público podrá establecer límites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la República esta disposición se aplicará de acuerdo a su Reglamento. Cabe acotar que en concordancia con el D.S. Nº 030-2009-PCM, el Servidor público, puede ser: a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas de gobierno. A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del total de empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional. Una quinta parte del porcentaje referido en el párrafo anterior puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad. No podrán ser contratados como servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas en la presente Ley. b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entiéndese por ellas al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal preceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que requieren la garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional. c) Especialista.- El que desempeña labores de ejecución de servicios públicos. No ejerce función administrativa. Conforman un grupo ocupacional. d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un grupo ocupacional. Una vez, establecido estos conceptos previos a efectos de limitar el ámbito de aplicación de los sujetos activos del nepotismo; es necesario revisar conceptos relacionados a la institución jurídica del parentesco y la afinidad. 1.2 Del Parentesco y la Afinidad: Sánchez Román, define el parentesco como ?la relación, unión o conexión que existe entre varias personas en virtud de la naturaleza, de la ley o de la religión?. Para González Tejera, ??el vínculo fundado en nexos de sangre es el parentesco natural, mientras que la unión o afinidad por razones de matrimonio o de adopción se denomina parentesco civil. El parentesco biológico o natural implica que las personas unidas por el vínculo consanguíneo desciendan unas de otras o provengan de un tronco común. Dicho vínculo, como es de esperarse, puede ser de mayor o menor intensidad, dependiendo del número de generaciones que separe a sus integrantes en el caso de parientes que desciendan unos de otros, o de la distancia que separe a esas personas de su tronco común, en el caso de parientes en la línea colateral?? . Ésta acepción doctrinaria pareciera ser asumida por el Código Civil Peruano. Efectivamente el Código Civil del Perú establece en su Artículo 236º establece que el Parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común. En este caso, el grado de parentesco se determina por el número de generaciones. En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles sólo hasta el cuarto grado. Asimismo, establece que (Artículo 237) el Parentesco por afinidad es aquel producido por el matrimonio entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex-cónyuge. Finalmente el código civil peruano en su Artículo 238º considera a la adopción como fuente de parentesco dentro de sus propios alcances. Para un mejor detalle, hemos podido obtener el siguiente cuadro: Grafico 1 Siendo así, y de manera concordante con lo establecido en el Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM, podemos colegir que se configura un acto de nepotismo cuando los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la Entidad ejercen su facultad de nombrar y/o contratar personal a favor de padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, hijos, nietos, bisnietos, tataranietos, hermanos, tíos, primos hermanos, cónyuge, suegros, cuñados, abuelos del cónyuge, entre otros. Asimismo, se configuraría nepotismo cuando los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la Entidad ejercen injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratación de personal. En este punto la Ley antinepotismo establece que se presumirá, salvo prueba en contrario, injerencia directa cuando el funcionario de dirección o de confianza que guarda el parentesco indicado tiene un cargo superior a aquél que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al interior de su Entidad; Ejemplo. El Gerente y/o Director de Administración sobre el Jefe de personal dentro de una entidad pública, o el Gerente General Sobre el Gerente y/o Director de Administración; o el Titular de la entidad, sobre su Gerente General y demás áreas comprendidas en el proceso de selección. Sin embargo, respecto de lo anterior debemos preguntarnos ¿es acertado considerar nepotismo cuando un funcionario de dirección o de confianza que según los manuales de gestión institucional es el encargado de nombrar y/o contratar ejerce dicha función luego de un proceso de contratación transparente y vía concurso público imparcial? ¿Ésta abierta y general disposición no afecta el derecho constitucional de acceso al trabajo con garantías de Ley? Particularmente creemos que por el contexto muy general de la norma si se vulnera el Derecho al trabajo; sin embargo consideramos que para este caso se evitaría Nepotismo si el funcionario que ejerce tal facultad se abstiene según los parámetros regulados en la Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General. Asimismo se establece que existe injerencia indirecta aquella que es ejercida por el funcionario de dirección y/o confianza sin formar parte de la Entidad en la que se realizó la contratación o el nombramiento pero que tiene, por razón de sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisión de contratar o nombrar en la Entidad correspondiente. Aunque éste precepto es un tanto ambiguo, no deja de ser acertado, toda vez de que muchas entidades públicas funcionalmente están ligadas a otras. Ejemplo Los funcionarios de Dirección y/o confianza de FONAFE respecto de las acciones administrativas de personal de PETROPERU, los del Ministerio de Justicia respecto de la SUNARP, los del Ministerio de Transportes y Comunicaciones respecto del reciente SUTRAN. 2. Nepotismo y Concubinato: En aplicación de la referida ley se prohíbe ejercer la facultad de nombramiento o contratación a los mencionados funcionarios y en las circunstancias antes descritas, respecto de sus padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, hijos, nietos, bisnietos, tataranietos, hermanos, tíos, primos hermanos, cónyuge, suegros, cuñados, abuelos del cónyuge. Como se aprecia, la prohibición no alcanza al nombramiento o contratación de convivientes, a pesar de la gran cantidad de parejas peruanas que viven en tal condición, máxime si tenemos como antecedentes el servinacuy en el periodo de los Incas. Ante ello, es necesario modificar los alcances de la norma especial que incluya al nombramiento o contratación de personas con quienes se mantiene una unión de hecho dentro de los extremos descritos en el Artículo 326 del Código Civil (concubinato propio e impropio) así como ha aquellas uniones de hecho fuera de éstos plazos, como causal de nepotismo y así evitar ambiguas interpretaciones; toda vez que la figura del concubinato regulada en el Código Civil busca establecer un plazo a partir del cual los convivientes adquieren una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales del matrimonio, finalidad distinta a la que persigue la Ley antinepotismo que es evitar el nombramiento o contratación indebida de personas con las que se mantiene estrechos vínculos. III. Sanciones por Nepotismo: La Ley, establece de manera redundante que los Órganos de Control Interno de las entidades quedarán encargados de velar por su estricto cumplimiento, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o quien haga sus veces según corresponda, sin perjuicio de las acciones de control que ejerza la Contraloría General de la República, manifestamos redundante toda vez que los órganos de Control dependen de la Contraloría; sin embargo tampoco es malo. Pero cuáles son las sanciones administrativas que se pudieran aplicar contra los infractores de ésta norma?. Si bien es cierto la norma no lo expresa, el correlato lógico nos manda a observar los alcances tanto del D. Leg Nº 728 y su Reglamento aprobado por DS Nº 003-97-TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral que rige el ámbito laboral privado; así como los alcances del D. Leg. Nº 276 y su Reglamento aprobado mediante DS Nº 005 - 090-PCM que regula el Régimen Laboral Público. Mencionamos únicamente éstas dos normativas toda vez que el D. Leg. 1057 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM regula el régimen de los contratados administrativos de servicios, régimen bajo el cual comúnmente NO se contrata funcionarios de Dirección o de Confianza que ostenten la prerrogativa de nombrar o contratar. Las sanciones determinadas por los regímenes afectos, son: Destitución. Cese. Suspensión. Amonestación. Asimismo, de acuerdo al DECRETO SUPREMO Nº 021-2000-PCM, modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo N° 034-2005-PCM, publicado el 07 Mayo 2005, se establecen como sanciones adicionales las siguientes: ? De comprobarse la transgresión de lo dispuesto en la Ley o en el presente Reglamento, los funcionarios de dirección y/o personal de confianza, serán sancionados con la destitución, despido o resolución del contrato. ? Al funcionario respecto del cual se ejerce la injerencia directa o indirecta a que hace referencia el Artículo 2 del presente reglamento, será sancionado con suspensión sin goce de remuneraciones. Si la función o cargo ejercido es de confianza, el nombramiento quedará sin efecto, o se resolverá el contrato; según corresponda. ? El período de suspensión dependerá de la gravedad de la falta y no podrá ser mayor a ciento ochenta (180) días calendario. ? El funcionario que resulte responsable de ejercer injerencia directa o indirecta en el nombramiento y/o contratación a que hubiera lugar, será solidariamente responsable con la persona indebidamente nombrada y/o contratada, respecto de la devolución de lo percibido, como consecuencia de la nulidad a que se refiere el artículo 4 de la Ley Nº 26771. ? Si al momento de determinarse la sanción aplicable, la persona responsable del acto de nepotismo, ya no tuviese la condición de funcionario y/o personal de confianza, la sanción consistirá en una multa equivalente a las remuneraciones o ingresos que dicha persona hubiese percibido en un período, no mayor de ciento ochenta (180) días calendario. En tanto no se cumpla el pago de la multa, el responsable no podrá ser designado a cargo o función pública ni percibir ingreso proveniente del Estado." Independientemente a ellas, considerando que la sanción administrativa es independiente a la penal y civil; el infractor puede ser objeto de demanda y/o denuncia en el fuero correspondiente. Para hablar del fuero civil, es necesario considerar previamente que con el fin de cumplir las políticas de gasto público mediante una gestión de los fondos públicos, orientada a resultados eficientes, eficaces, económicos y de calidad, conforme lo dispuesto en el Artículo X de la Ley Nº 28411 Ley General del Sistema de Presupuesto; los funcionarios con capacidad de nombrar o contratar personal respeten los parámetros especiales sobre el rubro, entre ellas la Ley antinepotismo; evitándose así un daño al patrimonio del Estado. Sin embargo, entendiendo que si se ejecuta mal un gasto de contratación de personal vulnerando los extremos descritos en la Ley bajo análisis, lo lógico es que se está causando un daño al erario nacional; consiguientemente el funcionario de Dirección o Confianza con potestad de nombrar y/o contratar debe indemnizarlo. Sobre esto ultimo, el Código Civil aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 295 establece en su artículo establece que la indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona (Estado) y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño; he ahí que colegimos que por los alcances del Código Civil, el infractor de la Ley antinepotismo podría ser objeto de un proceso de Indemnización de Daños y Perjuicios, derivados de una responsabilidad Contractual entre el funcionario de Dirección o de Confianza y el Estado. Sin embargo en el fuero penal, de acuerdo a la normativa actual se limita establecer dicha vía como elemento sancionador de un acto de nepotismo; toda vez de que hasta la fecha nuestro código penal aprobado por Decreto Legislativo Nº 635, no considera al Nepotismo un delito. Adicionalmente a ello no se podría incluso configurar el delito de Omisión de funciones establecido en el Artículo 229º del Código Penal, el cual prescribe ??Las autoridades políticas, administrativas, aduaneras, municipales y miembros de la Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional que, omitiendo los deberes de sus cargos, intervengan o faciliten la comisión de los delitos? serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, con treinta a noventa días-multa e inhabilitación no menor de un año, conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 3. Si el agente obró por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de dos años?? IV. Naturaleza Jurídica del Nepotismo: Sergio Valls Hernández (México) establece que la doctrina es acorde en reconocer la existencia, por un lado de los delitos en sentido estricto y por el otro, de las faltas, infracciones, transgresiones o contravenciones administrativas y de las respectivas sanciones administrativas para reprimirlas. Respecto del Nepotismo, es claro que para la legislación peruana este constituye una infracción administrativa o un cumplimiento deficiente de una obligación contractual de índole laboral cometida por un funcionario de dirección o confianza con potestad de nombrar o contratar personal, que puede dar tanto una responsabilidad administrativa como civil respectivamente. Sin embargo, si bien es cierto el Código Penal Peruano no considera al Nepotismo, como un delito; no quiere decir que no lo sea y que por el contrario la planicie normativa penal necesita una reforma respecto de este rubro. Manifestamos ello en razón de que tal como señala Sergio Valls Hernández, la coacción administrativa no debe confundirse con la potestad que la administración pública tiene de imponer sanciones. Si bien es cierto que puede recurrir a la vía coactiva para que una sanción se cumpla, también es claro que ésta sanción constituye un medio administrativo autónomo. Aceptado que la administración Pública está provista de medios represivos cuyo ejercicio constituye los actos administrativos punitivos, afirmamos que ésta potestad sancionadora de la administración pública es una realidad que se vive en la generalidad de los regímenes constitucionales modernos y se manifiesta en materia fiscal (incumplimiento de obligaciones tributarias), materia administrativa (régimen disciplinarios a servidores y/o funcionarios públicos), etc; siendo así a la fecha la Administración Pública genera una complejidad normativa en la que para conservación del bienestar público, coexisten las penas del Derecho Penal clásico y las sanciones administrativas, mirándolo dentro de éste contexto, las leyes penales castigan ?lo malo por malo? mientras que las administrativas castigan ?lo malo por prohibido?. Por lo manifestado, el hecho que el nepotismo sea una infracción o falta administrativa ello no impide que sea considerado delito, más aún si su materialización implica un manejo doloso o culpable respecto del manejo de los fondos públicos; el cual se ejerce en todos los niveles del Estado, central, Regional, Local; por ello la envergadura de la falta es totalmente compatible en que al personal de Dirección o confianza que comete nepotismo pueda recaerle una sanción penal (punitiva) y una disciplinaria. V. CONCLUSIONES: 1. El Nepotismo constituye conforme al ordenamiento jurídico peruano vigente una falta administrativa con implicancias de responsabilidad civil contractual, más no penal. 2. Es innegable que a la fecha el nepotismo afecta considerablemente a la Administración pública siendo una manifestación abusiva de poder por parte de quienes dirigen directa e indirectamente la gestión pública peruana, la cual necesita ser dilapidada; por lo que su inclusión en el Código Penal como supuesto típico es justificable y necesario; toda vez que la sanción administrativa o civil que se viene dando no es suficiente. 3. La principal forma de evitar en Nepotismo es establecer de manera sencilla, que todos los procesos de contratación para personal del estado, deben prescindir de calificación de entrevistas personales y constreñir la evaluación a aspectos de evaluación a nivel de conocimiento y experiencia comprobada sobre el rubro, con la presencia de un representante del Ministerio Público a efectos de dar fe en la transparencia de los concursos públicos independientemente del régimen de contratación (D. Leg Nº 276 y Reglamento; D. Leg. Nº 728 y Reglamento, D. Leg Nº 1057 y su reglamento entre otros) y en donde este no tenga nexo alguno con el postulante ni directa e indirectamente. 4. El nepotismo además de afectar los sueños de ciudadanos que de manera consecuente se preparan para optar un puesto público; afecta el erario nacional; así como cualquier proceso de meritocracia.
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Juan Jose Diaz Guevara -
Sobre el Autor:
Peruano. Abogado. Maestría en derecho civil y comercial. Maestría en defensa y desarrollo nacional. Especialización en: Proyectos de inversión pública, derecho adminsitrativo, derecho contractual y administración estatal, conciliación extrajudicial. Funcionario público de alta dirección de Estado. Autor de diversos estudios de investigación y artículos académicos.
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I. Cuestiones Preliminares: La corrupción debe haber impregnado hasta el genoma humano, algún cromosoma del cuerpo debe tener estampado el gen de la corruptibilidad. La corrupción encarna la progresiva desintegración de una sociedad. Un proceso lento pero inexorable que lo corroe todo. Una depravación de las costumbres por la cual el individuo desprecia todos los valores sociales y familiares para sustituirlos por sus ?valores? personales en función de sus ambiciones. La mala plaga de unos individuos que pierden por completo la noción del deber para auspiciar la cultura de la ?viveza criolla? apoyados en las ventajas que les proporciona el manejo de los ingentes recursos del estado y en la manipulación de las conciencias de la inmadura juventud que en vez de ser formada bajo los mas insignes valores, es empujada hacia el abismo de los anti valores que mantienen vigente el síndrome fatal de la corrupción. Es por ello que tanto en el sector privado como en el público?la corrupción sigue siendo el estigma más arraigado, más mencionado y menos combatido en la historia social y política de nuestra nación, sin olvidar por supuesto que este mal es propio de la humanidad entera a través de los siglos. La corrupción representa el mayor enemigo interno de la democracia revolucionaria, su gobierno y sus instituciones. Afirma Oscar Villarroel Gonzáles que, ??la interpretación real de las acciones de fortalecimiento de la autoridad de los papas en Roma sobre los estados de la iglesia ha de tener en cuenta un marcado nepotismo del que se vieron cubiertas en todo momento?? ; no en vano según Arnoletto, el termino nepotismo ?proviene de la práctica de algunos Papas, de designar para cargos de responsabilidad o para prebendas y dignidades eclesiásticas a miembros de su propia familia, como expresión de favor o por exigencias de la misma función política, que requería rodearse de personas de confianza; he ahí que se explica que el propio Derecho canónico define a nepotismo como ??la afección excesiva de los eclesiásticos a los hijos de sus hermanas o hermanos. Ésta palabra es Italiana y se usa con frecuencia en Italia el crédito y/o autoridad que varios papas conceden a sus sobrinos. Algunas veces los declara el Soberano Pontífice Cardenales Nepotes y son como una especie de primeros ministros y privados suyos?? Por extensión, en política el término designa todo abuso de poder realizado en beneficio de parientes y amigos ; Juan Felipe García Santos, define a ésta actitud como un ?desvío de la buena administración?. Casos emblemáticos de Nepotismo encontramos por ejemplo el Cometido por Pompeyo en el año 52 a.c, cuando éste hizo su colega consular a su yerno Metelo Escipión, comenzando en ese momento su enemistad con César, al extremo en que el yerno beneficiado legítimamente en el año 49 a.c fue quien propuso que César debía licenciar su ejército si no quería ser declarado enemigo de la República, lo cual fue el detonante de la Segunda Guerra Civil de la República de Roma. Pero éste desvío de la administración pública, se ha manifestado a través del tiempo desde las esferas más altas. Según Antonio Esparza Soriano, en 1921 se publicó un libro de don Francisco Bulnes titulado, ?el verdadero Díaz y la Revolución? en el que afirma que el descontento popular contra de la dictadura de Porfirio Díaz en México fue provocado principalmente por el nepotismo; acto reiterativo dentro de su política de gobierno y cuyo ejemplo resaltante fue cuando éste dictador contradiciendo la ley y requisitos mínimos nombro General a su sobrino Félix Díaz colocándolo en el puesto de Jefe de la Policía de la ciudad de Mexico. En el Perú, podríamos citar como un caso de nepotismo alarmante y preocupante el publicado el 28.03.2007 en el Portal Jurídico Peruano que dirige la Dra. Hilda La Madrid Ponce, en donde se describe de manera pormenorizada determinados beneficios remunerativos de personal del Banco Central de Reserva contratados irregularmente y que según una investigación de la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República, ante una denuncia de nepotismo en el 2001, se confirmó la existencia de 104 cónyuges, 154 hermanos, 124 ccuñados, 80 primos hermanos, 14 padres e hijos y 38 tíos con sobrinos, es decir, un total de 514 emparentados desconociéndose, aún, las cifras de los suegros, yernos, convivientes, ahijados, padrinos, compadres, etc. Ante ésta situación los congresistas de la Célula Parlamentaria Aprista; del Grupo Parlamentario Nacionalista Unión por el Perú; del Grupo Parlamentario Fujimorista; del Grupo Parlamentario de Unidad Nacional; y del Grupo Alianza Parlamentaria; en ejercicio del derecho de iniciativa legislativa que confiere el artículo 107º de la Constitución Política del Estado, concordado con el art. 75º del Reglamento del Congreso de la República, propusieron un Proyecto de Ley cuya finalidad es declarar en Reorganización y Modernización Orgánica, Administrativa y total al Banco Central de Reserva del Perú, vía la conformación de una Comisión Especial de Reorganización. En el mismo sentido, la Oficina Nacional Anticorrupción (ONA), ha instado al Congreso aprobar en esta legislatura la ampliación de las causales de nepotismo, y ampliar los plazos de prescriptibilidad de los delitos de corrupción, cuando sean en agravio del Estado. En el caso de nepotismo, señaló que es necesario incluir en la ley a las parejas, convivientes, nueras y amigos, y no solo los parientes consanguíneos de los funcionarios. Indicó que se han denunciado varios casos de funcionarios que contratan a personas con las que mantienen vínculos afectivos o indirectos, que demuestran que el criterio de los vínculos consanguíneos no es suficiente para sancionar este delito. II. Régimen Legal del Nepotismo en el Perú: 1.- Definición: Mediante Ley Nº 26771 de Abril de 1997 (En adelante la Ley), se estableció la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco; subsecuentemente dicha norma ha sido reglamentada en Julio del 2000 con la expedición del Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM (en adelante el Reglamento). Sin embargo dentro del contexto de ambas normas, en ningún extremo se define nepotismo, si no más bien se establece el momento en que dicha infracción se consuma, según el siguiente detalle: ??Los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio?. Para el Jurista Guillermo Cabanellas, el nepotismo en sentido lato es ?una corruptela política caracterizada por el favoritismo familiar, por la dispensa de honores, dignidades, cargos y prebendas a los parientes y amigos? ; como podemos apreciar el momento de consumación de dicha infracción señalada en la Ley, se encuentra comprendida dentro de sus alcances. Siendo así y teniendo en cuenta los alcances de la Ley podríamos definir al Nepotismo como aquel acto administrativo mediante el cual un funcionario de dirección y/o confianza debidamente reconocido por el Estado, de manera impropia y contradiciendo parámetros legales pre establecidos, ejerce directa e indirectamente su facultad de nombramiento y contratación, respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio. 1.1 Sujetos activos del Nepotismo: Pero para entender en su integridad los alcances del primer artículo de la Ley es necesario de manera colegiada definir conceptos previos dentro de una interpretación restrictiva de la norma administrativa. Dentro de éste contexto conviene analizar normas en donde se defina aspectos relacionados a los funcionarios de dirección y personal de confianza de las entidades estatales. Sobre el particular, el Artículo 43 del DS Nº 03-97-TR Ley de la Competitividad y Productividad Laboral que rige el campo laboral privado; define a Personal de dirección a ?aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquéllas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial?, en el mismo modo dicho dispositivo define a trabajadores de confianza como ?aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales?. Si bien es cierto, la Ley alude los términos ?Personal de Dirección? y ?trabajadores de Confianza?, el actuar de ellos se encuentra ligado a la función estatal, es decir al Servicio Público. En tal sentido es propicio manifestar que en conformidad al Decreto Legislativo Nº 276 que rige el régimen laboral público, define a servidor público como ??ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares? . Del mismo modo el acotado cuerpo normativo señala que funcionario público es el ??ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes Públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por Ley?? . Dicho de otra manera el concepto ?personal de dirección? y ?trabajador de Confianza?, está ligado al concepto de ?Servidor público? y ?Funcionario público? ; pero es en éste punto que hay que tener primordial cuidado, toda vez que los conceptos aludidos tiene mucha variabilidad y complejidad, específicamente en lo que se entiende por el último de ellos. En nuestro criterio consideramos que la función pública consiste en toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Dentro de éste contexto la Ley Marco del Empleo público Ley Nº 28175 ha establecido que el personal del empleo público se clasifica de la siguiente manera: Funcionario público.- El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. Éste puede ser: a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria. Es aquel elegido mediante elección popular y universal, conducida por el organismo del Estado autorizado para tal fin. El ingreso, permanencia y término de su función están regulados por la Constitución y las leyes de la materia. Son funcionarios públicos de elección popular, directa y universal: ? Presidente de la República. ? Vice Presidentes de la República. ? Congresistas de la República. ? Presidentes y Consejeros Regionales. ? Alcaldes y Regidores. b) De nombramiento y remoción regulados. Es aquél cuyo nombramiento, instancia que lo nombra, período de vigencia y causales de remoción, están regulados en norma expresa. En estos casos, el nombramiento y la remoción se sujetan a las reglas contempladas para cada caso. Son funcionarios públicos de nombramiento y remoción regulados: ? Magistrados del Tribunal Constitucional ? Defensor del Pueblo ? Contralor General de la República ? Presidente del Jurado Nacional de Elecciones ? Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura ? Titulares, Presidente y miembros del Directorio de los órganos constitucionales. ? Titulares de las entidades públicas con personalidad jurídica. ? Fiscal de la Nación y Fiscales Supremos del Ministerio Público. ? Presidente de la Corte Suprema y Vocales Supremos. ? Rectores, Vicerrectores y Decanos de las Facultades de la Universidades Públicas. ? Jefe y miembros del Consejo Directivo de los organismos reguladores. ? Vocales integrantes de los Tribunales Administrativos de las entidades públicas. ? Aquellos establecidos por norma especial. c) De libre nombramiento y remoción. Es aquel cuya incorporación a la función pública se realiza por libre decisión del funcionario público de confianza política originaria o por funcionario público de nombramiento y remoción regulados. El libre nombramiento consiste en la apreciación por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto. Podrán cubrirse a través de esta modalidad los cargos de primer y segundo nivel jerárquico en las entidades del Poder Ejecutivo y los de primer nivel jerárquico en los organismos públicos descentralizados y en las empresas del Estado. Son funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción: ? Ministros de Estado ? Vice Ministros ? Secretarios Generales de entidades del Poder Ejecutivo. ? Presidentes del Directorio y Secretarios o Directores Ejecutivos o de rango similar de los organismos públicos descentralizados ? Presidentes y miembros del Directorio y Gerencia General de las empresas del Estado en las cuales el Estado tiene participación mayoritaria, así como de las empresas municipales. ? Gerentes Generales de los Gobiernos Regionales y Locales. ? Prefectos y Sub Prefectos. ? Aquellos establecidos por norma especial. Por otro lado, Empleado de confianza, según la Ley del Empleo Público es el que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Público podrá establecer límites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la República esta disposición se aplicará de acuerdo a su Reglamento. Cabe acotar que en concordancia con el D.S. Nº 030-2009-PCM, el Servidor público, puede ser: a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas de gobierno. A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del total de empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional. Una quinta parte del porcentaje referido en el párrafo anterior puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad. No podrán ser contratados como servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas en la presente Ley. b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entiéndese por ellas al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal preceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que requieren la garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional. c) Especialista.- El que desempeña labores de ejecución de servicios públicos. No ejerce función administrativa. Conforman un grupo ocupacional. d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un grupo ocupacional. Una vez, establecido estos conceptos previos a efectos de limitar el ámbito de aplicación de los sujetos activos del nepotismo; es necesario revisar conceptos relacionados a la institución jurídica del parentesco y la afinidad. 1.2 Del Parentesco y la Afinidad: Sánchez Román, define el parentesco como ?la relación, unión o conexión que existe entre varias personas en virtud de la naturaleza, de la ley o de la religión?. Para González Tejera, ??el vínculo fundado en nexos de sangre es el parentesco natural, mientras que la unión o afinidad por razones de matrimonio o de adopción se denomina parentesco civil. El parentesco biológico o natural implica que las personas unidas por el vínculo consanguíneo desciendan unas de otras o provengan de un tronco común. Dicho vínculo, como es de esperarse, puede ser de mayor o menor intensidad, dependiendo del número de generaciones que separe a sus integrantes en el caso de parientes que desciendan unos de otros, o de la distancia que separe a esas personas de su tronco común, en el caso de parientes en la línea colateral?? . Ésta acepción doctrinaria pareciera ser asumida por el Código Civil Peruano. Efectivamente el Código Civil del Perú establece en su Artículo 236º establece que el Parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común. En este caso, el grado de parentesco se determina por el número de generaciones. En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles sólo hasta el cuarto grado. Asimismo, establece que (Artículo 237) el Parentesco por afinidad es aquel producido por el matrimonio entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex-cónyuge. Finalmente el código civil peruano en su Artículo 238º considera a la adopción como fuente de parentesco dentro de sus propios alcances. Para un mejor detalle, hemos podido obtener el siguiente cuadro: Grafico 1 Siendo así, y de manera concordante con lo establecido en el Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM, podemos colegir que se configura un acto de nepotismo cuando los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la Entidad ejercen su facultad de nombrar y/o contratar personal a favor de padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, hijos, nietos, bisnietos, tataranietos, hermanos, tíos, primos hermanos, cónyuge, suegros, cuñados, abuelos del cónyuge, entre otros. Asimismo, se configuraría nepotismo cuando los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la Entidad ejercen injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratación de personal. En este punto la Ley antinepotismo establece que se presumirá, salvo prueba en contrario, injerencia directa cuando el funcionario de dirección o de confianza que guarda el parentesco indicado tiene un cargo superior a aquél que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al interior de su Entidad; Ejemplo. El Gerente y/o Director de Administración sobre el Jefe de personal dentro de una entidad pública, o el Gerente General Sobre el Gerente y/o Director de Administración; o el Titular de la entidad, sobre su Gerente General y demás áreas comprendidas en el proceso de selección. Sin embargo, respecto de lo anterior debemos preguntarnos ¿es acertado considerar nepotismo cuando un funcionario de dirección o de confianza que según los manuales de gestión institucional es el encargado de nombrar y/o contratar ejerce dicha función luego de un proceso de contratación transparente y vía concurso público imparcial? ¿Ésta abierta y general disposición no afecta el derecho constitucional de acceso al trabajo con garantías de Ley? Particularmente creemos que por el contexto muy general de la norma si se vulnera el Derecho al trabajo; sin embargo consideramos que para este caso se evitaría Nepotismo si el funcionario que ejerce tal facultad se abstiene según los parámetros regulados en la Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General. Asimismo se establece que existe injerencia indirecta aquella que es ejercida por el funcionario de dirección y/o confianza sin formar parte de la Entidad en la que se realizó la contratación o el nombramiento pero que tiene, por razón de sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisión de contratar o nombrar en la Entidad correspondiente. Aunque éste precepto es un tanto ambiguo, no deja de ser acertado, toda vez de que muchas entidades públicas funcionalmente están ligadas a otras. Ejemplo Los funcionarios de Dirección y/o confianza de FONAFE respecto de las acciones administrativas de personal de PETROPERU, los del Ministerio de Justicia respecto de la SUNARP, los del Ministerio de Transportes y Comunicaciones respecto del reciente SUTRAN. 2. Nepotismo y Concubinato: En aplicación de la referida ley se prohíbe ejercer la facultad de nombramiento o contratación a los mencionados funcionarios y en las circunstancias antes descritas, respecto de sus padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, hijos, nietos, bisnietos, tataranietos, hermanos, tíos, primos hermanos, cónyuge, suegros, cuñados, abuelos del cónyuge. Como se aprecia, la prohibición no alcanza al nombramiento o contratación de convivientes, a pesar de la gran cantidad de parejas peruanas que viven en tal condición, máxime si tenemos como antecedentes el servinacuy en el periodo de los Incas. Ante ello, es necesario modificar los alcances de la norma especial que incluya al nombramiento o contratación de personas con quienes se mantiene una unión de hecho dentro de los extremos descritos en el Artículo 326 del Código Civil (concubinato propio e impropio) así como ha aquellas uniones de hecho fuera de éstos plazos, como causal de nepotismo y así evitar ambiguas interpretaciones; toda vez que la figura del concubinato regulada en el Código Civil busca establecer un plazo a partir del cual los convivientes adquieren una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales del matrimonio, finalidad distinta a la que persigue la Ley antinepotismo que es evitar el nombramiento o contratación indebida de personas con las que se mantiene estrechos vínculos. III. Sanciones por Nepotismo: La Ley, establece de manera redundante que los Órganos de Control Interno de las entidades quedarán encargados de velar por su estricto cumplimiento, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o quien haga sus veces según corresponda, sin perjuicio de las acciones de control que ejerza la Contraloría General de la República, manifestamos redundante toda vez que los órganos de Control dependen de la Contraloría; sin embargo tampoco es malo. Pero cuáles son las sanciones administrativas que se pudieran aplicar contra los infractores de ésta norma?. Si bien es cierto la norma no lo expresa, el correlato lógico nos manda a observar los alcances tanto del D. Leg Nº 728 y su Reglamento aprobado por DS Nº 003-97-TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral que rige el ámbito laboral privado; así como los alcances del D. Leg. Nº 276 y su Reglamento aprobado mediante DS Nº 005 - 090-PCM que regula el Régimen Laboral Público. Mencionamos únicamente éstas dos normativas toda vez que el D. Leg. 1057 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM regula el régimen de los contratados administrativos de servicios, régimen bajo el cual comúnmente NO se contrata funcionarios de Dirección o de Confianza que ostenten la prerrogativa de nombrar o contratar. Las sanciones determinadas por los regímenes afectos, son: Destitución. Cese. Suspensión. Amonestación. Asimismo, de acuerdo al DECRETO SUPREMO Nº 021-2000-PCM, modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo N° 034-2005-PCM, publicado el 07 Mayo 2005, se establecen como sanciones adicionales las siguientes: ? De comprobarse la transgresión de lo dispuesto en la Ley o en el presente Reglamento, los funcionarios de dirección y/o personal de confianza, serán sancionados con la destitución, despido o resolución del contrato. ? Al funcionario respecto del cual se ejerce la injerencia directa o indirecta a que hace referencia el Artículo 2 del presente reglamento, será sancionado con suspensión sin goce de remuneraciones. Si la función o cargo ejercido es de confianza, el nombramiento quedará sin efecto, o se resolverá el contrato; según corresponda. ? El período de suspensión dependerá de la gravedad de la falta y no podrá ser mayor a ciento ochenta (180) días calendario. ? El funcionario que resulte responsable de ejercer injerencia directa o indirecta en el nombramiento y/o contratación a que hubiera lugar, será solidariamente responsable con la persona indebidamente nombrada y/o contratada, respecto de la devolución de lo percibido, como consecuencia de la nulidad a que se refiere el artículo 4 de la Ley Nº 26771. ? Si al momento de determinarse la sanción aplicable, la persona responsable del acto de nepotismo, ya no tuviese la condición de funcionario y/o personal de confianza, la sanción consistirá en una multa equivalente a las remuneraciones o ingresos que dicha persona hubiese percibido en un período, no mayor de ciento ochenta (180) días calendario. En tanto no se cumpla el pago de la multa, el responsable no podrá ser designado a cargo o función pública ni percibir ingreso proveniente del Estado." Independientemente a ellas, considerando que la sanción administrativa es independiente a la penal y civil; el infractor puede ser objeto de demanda y/o denuncia en el fuero correspondiente. Para hablar del fuero civil, es necesario considerar previamente que con el fin de cumplir las políticas de gasto público mediante una gestión de los fondos públicos, orientada a resultados eficientes, eficaces, económicos y de calidad, conforme lo dispuesto en el Artículo X de la Ley Nº 28411 Ley General del Sistema de Presupuesto; los funcionarios con capacidad de nombrar o contratar personal respeten los parámetros especiales sobre el rubro, entre ellas la Ley antinepotismo; evitándose así un daño al patrimonio del Estado. Sin embargo, entendiendo que si se ejecuta mal un gasto de contratación de personal vulnerando los extremos descritos en la Ley bajo análisis, lo lógico es que se está causando un daño al erario nacional; consiguientemente el funcionario de Dirección o Confianza con potestad de nombrar y/o contratar debe indemnizarlo. Sobre esto ultimo, el Código Civil aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 295 establece en su artículo establece que la indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona (Estado) y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño; he ahí que colegimos que por los alcances del Código Civil, el infractor de la Ley antinepotismo podría ser objeto de un proceso de Indemnización de Daños y Perjuicios, derivados de una responsabilidad Contractual entre el funcionario de Dirección o de Confianza y el Estado. Sin embargo en el fuero penal, de acuerdo a la normativa actual se limita establecer dicha vía como elemento sancionador de un acto de nepotismo; toda vez de que hasta la fecha nuestro código penal aprobado por Decreto Legislativo Nº 635, no considera al Nepotismo un delito. Adicionalmente a ello no se podría incluso configurar el delito de Omisión de funciones establecido en el Artículo 229º del Código Penal, el cual prescribe ??Las autoridades políticas, administrativas, aduaneras, municipales y miembros de la Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional que, omitiendo los deberes de sus cargos, intervengan o faciliten la comisión de los delitos? serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, con treinta a noventa días-multa e inhabilitación no menor de un año, conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 3. Si el agente obró por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de dos años?? IV. Naturaleza Jurídica del Nepotismo: Sergio Valls Hernández (México) establece que la doctrina es acorde en reconocer la existencia, por un lado de los delitos en sentido estricto y por el otro, de las faltas, infracciones, transgresiones o contravenciones administrativas y de las respectivas sanciones administrativas para reprimirlas. Respecto del Nepotismo, es claro que para la legislación peruana este constituye una infracción administrativa o un cumplimiento deficiente de una obligación contractual de índole laboral cometida por un funcionario de dirección o confianza con potestad de nombrar o contratar personal, que puede dar tanto una responsabilidad administrativa como civil respectivamente. Sin embargo, si bien es cierto el Código Penal Peruano no considera al Nepotismo, como un delito; no quiere decir que no lo sea y que por el contrario la planicie normativa penal necesita una reforma respecto de este rubro. Manifestamos ello en razón de que tal como señala Sergio Valls Hernández, la coacción administrativa no debe confundirse con la potestad que la administración pública tiene de imponer sanciones. Si bien es cierto que puede recurrir a la vía coactiva para que una sanción se cumpla, también es claro que ésta sanción constituye un medio administrativo autónomo. Aceptado que la administración Pública está provista de medios represivos cuyo ejercicio constituye los actos administrativos punitivos, afirmamos que ésta potestad sancionadora de la administración pública es una realidad que se vive en la generalidad de los regímenes constitucionales modernos y se manifiesta en materia fiscal (incumplimiento de obligaciones tributarias), materia administrativa (régimen disciplinarios a servidores y/o funcionarios públicos), etc; siendo así a la fecha la Administración Pública genera una complejidad normativa en la que para conservación del bienestar público, coexisten las penas del Derecho Penal clásico y las sanciones administrativas, mirándolo dentro de éste contexto, las leyes penales castigan ?lo malo por malo? mientras que las administrativas castigan ?lo malo por prohibido?. Por lo manifestado, el hecho que el nepotismo sea una infracción o falta administrativa ello no impide que sea considerado delito, más aún si su materialización implica un manejo doloso o culpable respecto del manejo de los fondos públicos; el cual se ejerce en todos los niveles del Estado, central, Regional, Local; por ello la envergadura de la falta es totalmente compatible en que al personal de Dirección o confianza que comete nepotismo pueda recaerle una sanción penal (punitiva) y una disciplinaria. V. CONCLUSIONES: 1. El Nepotismo constituye conforme al ordenamiento jurídico peruano vigente una falta administrativa con implicancias de responsabilidad civil contractual, más no penal. 2. Es innegable que a la fecha el nepotismo afecta considerablemente a la Administración pública siendo una manifestación abusiva de poder por parte de quienes dirigen directa e indirectamente la gestión pública peruana, la cual necesita ser dilapidada; por lo que su inclusión en el Código Penal como supuesto típico es justificable y necesario; toda vez que la sanción administrativa o civil que se viene dando no es suficiente. 3. La principal forma de evitar en Nepotismo es establecer de manera sencilla, que todos los procesos de contratación para personal del estado, deben prescindir de calificación de entrevistas personales y constreñir la evaluación a aspectos de evaluación a nivel de conocimiento y experiencia comprobada sobre el rubro, con la presencia de un representante del Ministerio Público a efectos de dar fe en la transparencia de los concursos públicos independientemente del régimen de contratación (D. Leg Nº 276 y Reglamento; D. Leg. Nº 728 y Reglamento, D. Leg Nº 1057 y su reglamento entre otros) y en donde este no tenga nexo alguno con el postulante ni directa e indirectamente. 4. El nepotismo además de afectar los sueños de ciudadanos que de manera consecuente se preparan para optar un puesto público; afecta el erario nacional; así como cualquier proceso de meritocracia.
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Juan Jose Diaz Guevara -
Sobre el Autor:
Peruano. Abogado. Maestría en derecho civil y comercial. Maestría en defensa y desarrollo nacional. Especialización en: Proyectos de inversión pública, derecho adminsitrativo, derecho contractual y administración estatal, conciliación extrajudicial. Funcionario público de alta dirección de Estado. Autor de diversos estudios de investigación y artículos académicos.
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El Delito Y La Administracion Publica
El Delito Y La Administracion Publica
El Delito y La Administración Pública, en tal sentido es conveniente precisar que los Delitos contra la Administración Pública, se encuentran previstos en el Titulo XVIII del Código Penal, divididos en 3 Capítulos, en el Capitulo I trata de los Delitos cometidos por particulares, en el Capitulo II de los Delitos cometidos por Funcionarios Públicos, y en el Capitulo III trata de los Delitos contra la Administración de Justicia, aquí hay que distinguir que los delitos cometidos por particulares el agente activo es cualquier persona natural, en cambio en los Delitos cometidos por Funcionarios Públicos el agente activo es funcionario o servidor público, en este sentido el Código Penal en su articulo 425 señala que se consideran funcionarios o servidores públicos: 1.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza. Incluso si emanan de elección popular. 3.- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.6. Los demás indicados por la Constitución Política y la Ley. Abuso de Autoridad.- Art. 376 CP.- El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera. Concusión.- Art. 382 CP.- El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial. Colusión.- Art. 384 CP.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros.
El Delito y La Administración Pública, en tal sentido es conveniente precisar que los Delitos contra la Administración Pública, se encuentran previstos en el Titulo XVIII del Código Penal, divididos en 3 Capítulos, en el Capitulo I trata de los Delitos cometidos por particulares, en el Capitulo II de los Delitos cometidos por Funcionarios Públicos, y en el Capitulo III trata de los Delitos contra la Administración de Justicia, aquí hay que distinguir que los delitos cometidos por particulares el agente activo es cualquier persona natural, en cambio en los Delitos cometidos por Funcionarios Públicos el agente activo es funcionario o servidor público, en este sentido el Código Penal en su articulo 425 señala que se consideran funcionarios o servidores públicos: 1.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza. Incluso si emanan de elección popular. 3.- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
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